El libro de Ignacio Giuffré “Constitucionalismo deliberativo. Objeciones a la jurisdicción constitucional y democracia deliberativa” se inserta en el “giro deliberativo” de los estudios de la justicia constitucional. Tal como él lo indica, en los últimos años, al giro deliberativo de la democracia, se ha sumado también el giro deliberativo del constitucionalismo. Esto ha implicado volver a revivir algunos debates que nunca han terminado de cerrarse o nunca han terminado de irse, como es el de la legitimidad de la justicia constitucional, el cómo responder a la objeción contramayoritaria o si el constitucionalismo tiene o no, inevitablemente, una dimensión antidemocrática (como duramente, por ejemplo, ha denunciado Loughlin).
El estudio del giro deliberativo se ha dado fundamentalmente en el norte global, pero en América Latina, trabajos como los de Giuffré se suman a los esfuerzos por traer este debate a nuestra región. En este afán podemos ubicar también a Roberto Niembro y su texto “La justicia constitucional de la democracia deliberativa”, el proyecto del “Derecho como una conversación entre iguales” de Roberto Gargarella y al trabajo de categorización de las diferentes perspectivas que aporta Leopoldo Gama en “Derechos, democracia y jueces: modelos de filosofía constitucional”.
Si es que un modelo de filosofía constitucional es aquel que articula, por una parte, una determinada concepción de la democracia con el modelo constitucional idóneo vinculado con ella, ello tiene incidencia, por ejemplo, en el diseño de la judicial review y en otro tipo de arreglos institucionales. Si asumimos que el constitucionalismo tiene una tensión inherente que le es propia (entre democracia y derechos), lo que harían los modelos de filosofía constitucional sería proponer modos de canalizar esa tensión o posicionarse frente a esa tensión. Mientras que algunos modelos inclinan la balanza hacia los derechos, como el constitucionalismo sustancialista, principialista o fuerte (Ferrajoli, Dworkin), otros optan por inclinar la balanza hacia la democracia, como lo hacen, por ejemplo, los modelos de constitucionalismo popular o político (Bellamy, Tushnet) (cada vez nos llenamos más de etiquetas).
La tesis central del texto es sostener que el constitucionalismo deliberativo ha alcanzado la mayoría de edad al articular, de una mejor forma, los presupuestos normativos de su teoría de la democracia con los modelos institucionales idóneos para hacerlo realidad. El gran aporte consiste en presentar una reconstrucción de continuidades y discontinuidades del constitucionalismo deliberativo, a partir de la revisión de sus principales exponentes contemporáneos, pero no se agota en una reconstrucción, sino que también toma posición respecto a cuáles serían, desde la perspectiva del autor, los arreglos institucionales idóneos para hacer realidad las promesas de la democracia deliberativa.
En esta reconstrucción quisiera plantear los principales aportes del texto, y algunos matices con la propuesta e interrogantes que me surgen a partir de su lectura.
Este texto es probablemente el más sólido que disponemos actualmente en el esfuerzo de caracterizar al constitucionalismo deliberativo como una vía intermedia entre lo que serían los extremos de la tensión razón y voluntad (que podrían verse reflejados en el constitucionalismo fuerte y el político, respectivamente), al tratarse de una vía que intenta canalizar la tensión entre democracia y derechos, antes que llevarla a suma cero. En este sentido, me parece relevante destacar que el principal aporte de este texto es situarse metodológicamente desde una perspectiva que no siempre es explícita en los debates sobre justicia constitucional que es el vínculo entre los arreglos institucionales y la teoría de la democracia que lo sustenta. Es decir, se asume que existe una conexión entre la teoría de la democracia que se sustenta y los diseños constitucionales idóneos para hacerla realidad, algo así como “Dime qué idea de democracia defiendes y te diré que tipo de modelo de judicial review deberías defender”.
Este tipo de claridad, creo que la alcanzamos de manera más evidente con el modelo del constitucionalismo deliberativo, porque el camino —como lo muestra Giuffré en el texto— ha sido primero la profundización del giro deliberativo de la democracia y luego, ello ha venido acompañado de la profundización del giro constitucionalista. Lo que ha pasado con otros modelos de filosofía constitucional, en mi opinión, es que, en la mayoría de los casos, si me permiten la expresión, se ha empezado la casa por el tejado y no por los cimientos, y no siempre emergen con claridad las concepciones de la democracia que están detrás de modelos propuestos.
Tener esta base permite avanzar en la conversación sobre los mecanismos institucionales idóneos porque así se fija el horizonte sobre los presupuestos normativos que se quieren implementar a través de las instituciones.
Respecto de los matices, la forma en que el autor aborda la exclusión de mecanismos de constitucionalismo fuerte para la realización de las tesis de la democracia deliberativa, hace que me plantee algunas dudas. Aunque el autor tiene presente el “matiz contextual” que debe ser considerado en los diseños institucionales, creo que el incorporar paliativos fuertes, no significa “claudicar” frente al constitucionalismo fuerte (como se sugiere, por ejemplo, haría Lafont), sino simplemente reconocer que esos mecanismos pueden ser funcionales para crear las condiciones que permiten el mismo ideal deliberativo.
Hay que tener presente que la idea central que permite equilibrar la balanza entre democracia y derechos es la tesis de la co-originalidad de las tesis de democracia y derechos. En este sentido, la balanza podrá inclinarse (aunque no del todo), si el contexto justifica la inclinación para mantener la co-originalidad. En este sentido, tiendo a coincidir con Lafont, en que la cuestión de los arreglos institucionales es también una cuestión contextual o empírica y ello es compatible con mantener las tesis normativas de la democracia deliberativa. Estas, al tener un compromiso con la inclusión, por ejemplo, requerirán mecanismos más fuertes si la inclusión no está asegurada. En dichos casos, los mecanismos fuertes deben ser entendidos como atajos complementarios mas no sustitucionistas), en las palabras de Lafont. Algo así como “mecanismos transicionales” que permiten equilibrar la balanza.
Justamente por lo anterior me parece especialmente valioso que el autor utilice las perspectivas sistémicas de la democracia deliberativa, es decir, aquellas que entienden que la legitimidad hay que evaluarla en términos sistémicos de macro deliberación, donde “todo el peso de la toma de decisiones y la legitimidad no recae en un solo foro o institución, sino que se distribuye entre distintos componentes en diferentes casos” (Mansbridge, et.al). Este análisis entiende que cada una de las partes puede jugar un rol relevante en la democratización del sistema en su conjunto y que no todos los principios relevantes concurren a la vez en una sola institución. Esto es una perspectiva de “macro-deliberación”, que es diacrónica, es decir, implica un proceso que se va a producir a diferentes velocidades a lo largo del tiempo.
Esta es la idea de legitimidad ecológica que, por ejemplo, nos plantea Buchanan al momento de pensar en la justicia internacional. Es decir, lo relevante no solo está en ver la legitimidad per se de los diseños de judicial review, sino en entender su rol en un esquema amplio y cómo la interacción de este actor junto con otros puede contribuir a la legitimidad del sistema en su conjunto en términos deliberativos. En este sentido, si desde una perspectiva de macro-deliberación, se permite la inclusión de grupos marginalizados de la sociedad, desde el punto de vista normativo de la democracia deliberativa, se podrían justificar mecanismos de control fuerte. Pensemos en el rol de la Corte Constitucional de Colombia o la Corte Interamericana de Derechos Humanos para empoderar a grupos de ciudadanos para reclamar su derecho y hacer oír su voz: al empoderar a minorías excluidas y otorgarles el poder de participar eficazmente en el debate público se les da una oportunidad, no solo de visibilizar su problema y denunciar la omisión o desidia de los organismos estatales, en base de razones y no de mayorías circunstanciales.
Esta tensión manifiesta en el constitucionalismo deliberativo pudiera llevarnos incluso a cuestionar la categorización entre constitucionalismo fuerte o débil (esto es algo que ya ha sido apuntado por Dixon). El mismo constitucionalismo deliberativo de Giuffré nos podría invitar a pensar en la noción de transicionalidades al incorporar la perspectiva de la macro-deliberación, en que antes de clasificar a los arreglos institucionales, en relación del peso que ocupan en la balanza democracia y derechos, podríamos pensarlos en relación con los actores: los diálogos institucionales, los diálogos ciudadanos y los diálogos entre los ciudadanos y las instituciones.
Lo que se reprochaba al constitucionalismo deliberativo antes de “llegar a la mayoría de edad”, era su dimensión ideal y la falta de desarrollo de una arquitectura institucional más robusta, algo que como indica el autor, se ha ido subsanando en el tiempo. Como se puede inferir del libro, esto podría explicarse por las propias tesis normativas de la democracia deliberativa que terminan por decantar en lo que se ha denominado “experimentalismo democrático”. El experimentalismo es consustancial a los proyectos de democracia deliberativa, en la medida en que la perspectiva incremental desarrolla los mecanismos de manera contextual, es decir, por cada vez que los actores están obligados a enfrentar sus prácticas a estos principios normativos, la práctica de la democracia se va profundizando. Por ello, la cuestión de la evaluación de la democracia no está confinada solo a la evaluación de instituciones, sino a la práctica misma de justificación. En este sentido, ahora tenemos que sentarnos a pensar, junto a Giuffré, en cómo operan esas transicionalidades (lo que no implica abandonar el ideal normativo) más aún en contextos de regresión autoritaria.
Finalmente, algunas interrogantes que la lectura me provoca y sobre las que me gustaría seguir conversando con el autor, tienen que ver con un asunto central en las teorías de la democracia, que es el principio normativo que la sustenta: los debates acerca de si este debe ser el principio de todos los afectados por las decisiones, todos los sujetos a las decisiones, todos los interesados o stake holders, etc. La toma de posición sobre este punto incide también en la cuestión de los arreglos institucionales. De ello depende a quiénes abrimos la conversación, es la profunda conversación sobre los límites del demos. Creo que esta definición es particularmente acuciante en contextos donde muchos de nuestros problemas no pueden ser resueltos en los estrechos límites del demos nacional.
Los matices y la pregunta abierta planteada hacia el final confirman que la obra de Giuffré es una invitación a que sigamos conversando en torno a cómo hacemos realidad la promesa inconclusa de la democracia deliberativa. La ventaja es que con el libro de Giuffré tenemos una base sólida para, desde la madurez del constitucionalismo deliberativo, seguir andando en ese camino.