El 29 de septiembre¹ la Corte Suprema revocó² la sentencia de la Cámara Federal de La Plata (FLP 47574/2023)³ que había declarado inconstitucional el artículo 154 del decreto 70/2023, esto es, el artículo que derogó la ley 26.737. No determinó que la derogación en cuestión fuera constitucional. Dijo que el Centro de Ex Combatientes de las Islas Malvinas (CECIM) de La Plata no estaba legitimado para pedir que se declarara inconstitucional a dicha derogación, y que por lo tanto no había caso.

La reacción fue inmediata y, en el plano político, se entiende perfectamente de dónde viene. El resultado deja al país sin la única norma que ponía un techo a la denominada “extranjerización de la tierra rural”, y lo deja así en un momento en que esa discusión estaba abierta y perdida en sede legislativa. Quien esté disgustado tiene razones para estarlo.

Pero junto con el reproche político circuló un reproche jurídico, que es el que me interesa.

Este reproche dice más o menos, lo siguiente:

i) la Corte es hiperexigente en materia de legitimación;

ii) de un modo que el artículo 43 de la Constitución no autoriza para este caso;

iii) y esa exigencia funciona como una excusa técnica – una excusa supuestamente procesal – para desprenderse de los casos que no quiere resolver.⁴

Mi intención, en lo que sigue, es discutir las premisas de este razonamiento, no su conclusión.

Aclaro de entrada tres cosas que no voy a discutir acá, para que nadie pierda el tiempo buscándolas. No discuto si la derogación de la ley de tierras por decreto de necesidad y urgencia es constitucional; ni discuto la constitucionalidad de dicha ley (la cual, aclaro, me parece inconstitucional). No discuto si el resultado es bueno o malo. Y no discuto si esta Corte, en su composición actual, es merecedora de confianza institucional; esa es otra conversación y es legítimo tenerla pero no en esta sede. Tampoco voy a discutir en este trabajo el tema que puede ser considerado el Elefante en la Habitación: la constitucionalidad de la ley 26122⁵.

Lo que sostengo es menos ambicioso y quizás posiblemente más incómodo. Sostengo cuatro cosas:

i) que el artículo 43 sí establece requisitos de legitimación, y que establece por lo menos tres;

ii) que la Corte tiene un deber constitucional de sujetarse al derecho procesal, y que ese deber no cede ante la gravedad del acto impugnado;

iii) que la facultad del artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial, que suele tratarse como el emblema del formalismo cortesano, es constitucionalmente adecuada;

iv) y (esto es una mera opinión y lo declaro como tal) que además es deseable que el Poder Judicial de la Argentina funcione así.

Como puede apreciarse, la función de este breve textito es ser un poco “el abogado del Diablo” respecto a lo que muchos vienen diciendo sobre el tema. No puedo negar cierto placer al hacerlo pues, más allá de mis creencias al respecto, abogar por una causa minoritaria tiene algo de noble que no puede explicarse del todo. Incluso, a partir del 9 de octubre, contra la misma Corte.

Vamos a ello.

Lo que efectivamente dice el artículo 43 CN

Se ha dicho que el artículo 43 no impone requisitos de legitimación y que, por lo tanto, los que la Corte exige son de su propia cosecha. Vayamos al texto de artículo para intentar zanjar la cuestión.

i) El primer párrafo confiere la acción de amparo a “toda persona”.

ii) El segundo dice que podrán interponerla, en materia de discriminación, ambiente, competencia, usuario y consumidor, “así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”.

Ahí hay tres requisitos, no ninguno.

El primero es subjetivo, donde el segundo párrafo enumera:

i) el afectado;

ii) el defensor del pueblo;

iii) las asociaciones.

El argumento para leer eso como un perímetro es de redundancia, y me parece decisivo: el primer párrafo ya había dicho “toda persona”. Si el segundo párrafo no acotara nada, entonces sobraría. Como acota, no podemos considerar que este de más. Lo que sostiene es, por ende, relevante.

Hay una posible réplica a esto, y hay que reconocer que hay que atenderla: el segundo párrafo no restringe, sino que amplía la legitimación, porque habilita a quien no es el afectado directo. De acuerdo. Pero una ampliación tasada sigue siendo un requisito. Enumerar a quiénes se extiende la legitimación es, precisamente, fijar el borde de la extensión de la legitimación, y el borde es lo que se discute cuando se discute la legitimación.

Además, hay que recordar, que agregar más propiedades a un supuesto de hecho por lógica lo hace “más fino”, es decir más restrictivo con respecto a los casos (tanto genéricos como individuales) a los que puede aplicarse.⁶

Volviendo puntualmente a los requisitos, el segundo requisito es material. La acción colectiva procede en ciertas materias y, residualmente, respecto de “los derechos de incidencia colectiva en general”. Tiene que haber, entonces, un derecho de incidencia colectiva. Eso está escrito en la disposición del art. 43 CN, no es producto de una construcción jurídica⁷ de ningún juez.

Acá también hay réplica posible: “en general” es una cláusula abierta. También de acuerdo, pero conviene ver en qué es abierta. Es abierta respecto de cuáles son esos derechos; es cerrada respecto de si tiene que haber uno. Es una cláusula indeterminada en su extensión, no en su condición de aplicación⁸. La distinción parece de manual, y en algún sentido lo es, pero es toda la diferencia entre un requisito vago y la ausencia de requisito.

El tercero de los requisitos es el que menos se cita y el que más importa. Las asociaciones deben “propender a esos fines”, es decir, contar con un requisito de especialidad, y estar “registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”.

Léase de nuevo la última cláusula. El artículo del que se dice que no fija requisitos de legitimación remite expresamente al legislador la determinación de los requisitos. Es una norma programática, y una probable causa de una laguna técnica⁹ en la Constitución.

Eso desactiva la inferencia que está en el fondo de todo el reproche. La inferencia es: esto no está en el artículo 43, luego la Corte se lo inventó. No es válida, porque presupone que el 43 agota la materia, cuando el 43 dice lo contrario de sí mismo en ese punto. Un texto que delega no es un texto que guarde silencio; es uno que patea la pelota a otro jugador institucional.

A lo que hay que sumar, del primer párrafo, tres condiciones que en los hechos operan también como filtros de acceso:

i) la subsidiariedad (“siempre que no exista otro medio judicial más idóneo”);

ii) la lesión actual o inminente;

iii) la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.

Ahora bien. Hasta acá defendí los requisitos que se derivan del texto. No defiendo todo lo demás, y conviene que quede claro hasta dónde llego yo y cuándo empieza el desacuerdo legítimo.

Buena parte de lo que hoy se exige a un actor colectivo no está en el 43 CN ni en ninguna ley, a saber:

i) la representatividad adecuada;

ii) la precisa identificación del grupo;

iii) la inscripción en el registro de procesos colectivos.

Eso sale de “Halabi” (Fallos 332:111)¹⁰ y de dos acordadas, la 32/2014 y la 12/2016. Y “Halabi”, conviene recordarlo, le pidió al Congreso que legislara. El Congreso no legisló, y la Corte llenó el vacío con reglamentos propios. En otras palabras, todos parches provisorios.

Eso sí es la Corte haciendo derecho procesal por su cuenta¹¹. Lo cual tensiona con la tesis de la sección siguiente.¹² Quien quiera criticar a la Corte por exceso de creación procesal tiene ahí un terreno firme. Lo que no puede hacer es correr ese reproche hasta los requisitos que están escritos en las disposiciones constitucionales.

La Corte y las cadenas del derecho procesal

La segunda tesis es que la Corte tiene el deber de cumplir con el derecho procesal, y que ese deber tiene anclaje constitucional. Lo resumo en seis pasos.

i) El artículo 116 le atribuye a la Corte y a los tribunales inferiores el conocimiento y decisión de “todas las causas” de cierta índole. La competencia se atribuye sobre causas: no es una formalidad de trámite, es la condición de existencia de la potestad.

ii) Esa condición está además legislada desde 1862: el artículo 2 de la ley 27 dispone que la justicia nacional nunca procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte.

iii) El artículo 117 establece que, fuera de la competencia originaria, la Corte ejerce su jurisdicción por apelación “según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso”. Desde “Sojo” (Fallos 32:120)¹³ se sigue de ahí que la Corte no puede ampliar su competencia; por la misma razón tampoco puede restringirla ni redefinirla a su gusto. Quien la define es el Congreso¹⁴.

iv) El artículo 75, incisos 12, 20 y 32, confirma de qué lado está la lapicera: los códigos de forma y la organización de la justicia federal son materia legislativa.

v) El artículo 18 aporta algo que suele perderse de vista, porque estamos acostumbrados a leerlo desde el lado del actor. Las formas sustanciales del juicio son de orden público y protegen también a la contraparte. Cuando se pide que se resuelva el fondo en un proceso mal constituido, se está pidiendo que alguien sea condenado en un proceso mal constituido. Ese alguien acá era el Estado nacional, lo cual no despierta demasiada compasión, pero la regla no puede depender de si una de las partes nos cae simpática o no.

vi) Los artículos 108 y 109 cierran la figura. El 108 dice que el Poder Judicial es ejercido por la Corte y por los demás tribunales: la Corte es un órgano dentro de un sistema, no el sistema. Y el 109, que le prohíbe al Presidente arrogarse el conocimiento de causas pendientes, vuelve difícil sostener que la Corte sí puede arrogarse la definición de cuándo hay causa.

De todo esto se sigue una conclusión que sé que es antipática: el presupuesto procesal no está disponible para la Corte ni siquiera cuando el acto impugnado es groseramente inconstitucional. Es, si se quiere, un metarrequisito que condiciona la pregunta de fondo en lugar de ser condicionado por ella.

Queda la objeción fuerte, que no es la que suele formularse habitualmente. La objeción fuerte no dice que la Corte pueda desentenderse del derecho procesal. Dice que la Corte es hiperexigente de modo selectivo: que afloja cuando le conviene y aprieta cuando le conviene, y que por eso invocar el presupuesto procesal en este caso es hipocresía.

Concedo el hecho. La selectividad existe y puede ser vista como un vicio grave y quien la documente estará haciendo un servicio público.

Pero del hecho no se sigue el remedio. Si el problema es que la Corte modula la exigencia según el caso, la respuesta no puede ser pedirle que la module en la dirección que a uno le gusta. Eso no elimina la discrecionalidad: la ratifica y le cambia el beneficiario. La facultad de relajar el presupuesto procesal frente al decreto escandaloso es exactamente la misma facultad que mañana se cierra sobre el litigante incómodo, y va a ser ejercida por los mismos jueces de cuya imparcialidad se desconfía hoy. La solución a la inconsistencia es más disciplina, no menos.

Queda todavía una cuestión incómoda que no quiero ni pretendo esquivar: si nadie está legitimado¹⁵, un decreto que deroga una ley que protege un interés difuso queda, de hecho, fuera del alcance del control judicial.

Es cierto, y es muy grave. Pero es un déficit de diseño legislativo, no una licencia judicial. La propia Constitución previó un legitimado institucional para estos casos: el defensor del pueblo. El cargo está vacante desde la renuncia de Mondino, en abril de 2009 – ¡diecisiete años! – porque el Congreso nunca reunió los dos tercios necesarios para nombrar a su sucesor¹⁶. La Corte, dicho sea de paso, ya lo exhortó a hacerlo. Y el Congreso tampoco legisló el proceso colectivo que “Halabi” le reclamó hace más de quince años.¹⁷

El canal institucional está bloqueado. Destaparlo es tarea del Congreso, no de la Corte. Pedirle al tribunal que lo saltee cuando el caso le parezca suficientemente grave es pedirle exactamente la discrecionalidad que se le reprocha.

Un breve paréntesis sobre el artículo 280

Conviene un paréntesis, porque en la discusión pública este fallo se leyó, me parece, como si fuera una aplicación del artículo 280, cuando no lo es. Acá hubo recurso extraordinario concedido y sentencia fundada sobre el presupuesto procesal. La “plancha” es otra cosa.

Aun así vale la pena decir algo del 280, porque es un caso extra de la misma tesis y no del mismo instituto. El 117 autoriza al Congreso a establecer las reglas y excepciones de la competencia apelada. El Congreso ejerció esa autorización mediante la ley 23.774, en 1990, y decidió que la Corte no fuera una tercera instancia ordinaria. De modo que el criterio de acceso restringido a la Corte no es una preferencia de los jueces, sino la decisión de un legislador democrático que tenía competencia constitucional expresa para tomarla.

Sostengo por eso que el 280 es constitucionalmente adecuado. Adviértase que no digo que se derive de la Constitución; digo que satisface las exigencias del 116, del 117 y del 108, y que el Congreso podría haber elegido otro diseño sin violar ninguna de ellas.

Lo que no defiendo es su práctica¹⁸. Que la norma sea válida no vuelve aceptable la resolución sin fundamento alguno, y la objeción construida sobre el artículo 8.1 de la Convención Americana y el deber de motivación me parece seria. Pero esa es una crítica a cómo se usa el instituto, no a su existencia, y mezclarlas confunde a todo el mundo.

Por qué además me parece deseable

Hasta acá argumenté sobre qué dice el derecho válido. Lo que sigue es pura y dura opinión sobre el diseño institucional del poder judicial.

Me parece bien (muy bien incluso) que la Corte limite su competencia de esta manera.

En primer lugar, por una razón que debería interesarle sobre todo a quien tenga presentes las objeciones al control judicial de constitucionalidad. Una Corte sin filtros de acceso no es una Corte más democrática: es una Corte que decide más cosas, sobre más materias, con menos contrapesos. Ampliar la puerta de entrada no reparte el poder, lo concentra de manera desmedida en manos de la Corte.

En segundo lugar, porque ese poder se concentra a costa de alguien. Cada asunto que la Corte se reserva es un asunto que las cámaras federales de apelación y los superiores tribunales provinciales dejan de decidir en serio, porque saben que su decisión es un borrador, una mera antesala a la Corte Suprema de Justicia de la Nación¹⁹. Y eso tiene anclaje constitucional propio: los artículos 5 y 121 a 123 reservan a las provincias su propia administración de justicia, y la doctrina de “Strada” (Fallos 308:490)²⁰ y “Di Mascio” (Fallos 311:2478)²¹ existe precisamente para que los tribunales superiores de provincia resuelvan las cuestiones federales antes que la Corte²².

Y en tercer lugar, porque del artículo 108 se sigue que la cabeza del Poder Judicial tiene un deber respecto del sistema, no una vocación de omnicompetencia²³. Reforzar el sistema es reforzar a los tribunales que lo componen.

Sé cuál es la objeción que se puede hacer a esto y no pienso esquivarle el bulto: con una Corte alineada con el gobierno de turno, este argumento suena a coartada. La única respuesta que puedo dar es que el argumento es sobre la arquitectura institucional, y la arquitectura le sobrevive a la composición temporal de una Corte Suprema. La regla que hoy protege a un Ejecutivo es la única que mañana limita al siguiente.

Además, no existe algo como un diseño institucional perfecto.

Un intento de conclusión

Prometí cuatro cosas. Bien, pasemos a auditar el resultado…

i) Sostuve que el artículo 43 establece por lo menos tres requisitos de legitimación – subjetivo, material y orgánico – y que el tercero remite expresamente al legislador, lo que invalida el argumento de que todo requisito no escrito en el 43 es construcción jurídica. Concedí que hay requisitos que sí son creación judicial, y que esos son criticables.

ii) Sostuve que la Corte tiene un deber constitucional de sujeción al derecho procesal que no cede ante la gravedad del acto impugnado, y concedí que lo aplica de modo selectivo, sin que de ahí se siga que deba aplicarlo menos.

iii) Sostuve que el artículo 280 es constitucionalmente adecuado, y que su práctica es otra discusión.

iv) Y dije, como opinión, que además me parece deseable.

Quien quiera refutarme tiene, me parece, cuatro caminos, y me gustaría que se tomara alguno. A saber:

i) Mostrar que el segundo párrafo del artículo 43 no tasa nada.

ii) Mostrar que la remisión “conforme a la ley” no alcanza a la legitimación sino sólo a la personería.

iii) Mostrar que la Corte puede prescindir del presupuesto procesal cuando la gravedad del caso lo justifica – y decir entonces quién fija el umbral de gravedad, y qué pasa cuando lo fija en contra de uno.

iv) O discutir la cuarta tesis, que es opinión y que, por lo tanto no puede ser contradicha formalmente, a lo sumo puede ser considerada más o menos adecuada pero hay que dar razones para ambas cosas.

Lo que no me parece un camino es el que se ha transitado durante la semana del fallo, que consiste en tratar una exigencia escrita en la Constitución como si fuera un capricho del tribunal. El fallo puede ser criticable por muchas razones. Que haya exigido que hubiera un caso no me parece que sea una de ellas.

Llegué a la estación final del recorrido de este texto. La intención es menos tener razón que polemizar desde el derecho, tratando de ver qué es lo que este dice. Al fin y al cabo, para bien o para mal, son las normas que elegimos (es un elegimos bien laxo) para vivir en común. Eso incluye las reglas sobre las reglas del juego.

Posdata al 9 de octubre, o Tarello Forever

Terminado este texto²⁴, la Corte resolvió en “Asociación Civil Árbol de Pie y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ amparo colectivo”²⁵. Sostuvo allí que en esas actuaciones no se verifica acción ni recurso alguno que, con arreglo a los artículos 116 y 117 de la Constitución y a las leyes que los reglamentan, habilite su competencia ordinaria o extraordinaria, y que correspondía devolver el expediente al tribunal de origen (considerando 6°). Acto seguido suspendió los efectos del artículo 154 del decreto 70/2023, con el argumento de que cuenta con atribuciones suficientes para disponer las medidas necesarias “más allá de las reglas que rigen su competencia” (¡!) (considerando 8°)²⁶.

Poco tengo que agregar a lo que dice la disidencia parcial de Rosenkrantz, que recuerda que los supuestos del artículo 117 son taxativos y no pueden ser ampliados ni restringidos por autoridad alguna —con cita, entre otros, del mismo “Sojo” que invoqué en la sección 2— y que el descontento que haya causado “C.E.C.I.M.” no justifica adoptar decisiones que la Constitución y las leyes no permiten²⁷. Una explicación clara y correcta de la sujeción de la Corte a las cadenas constitucionales del derecho procesal.

Agrego dos cosas.

La primera es la razón por la que menciono esta resolución y no otra. Su resultado me parece preferible al de la anterior: el artículo 154 me parece inconstitucional y su suspensión me parece deseable. Es exactamente por eso que la señalo. Sostener que el presupuesto procesal no está disponible para la Corte vale poco si uno lo sostiene únicamente cuando el resultado le disgusta.

La segunda es para quien quiera leer todo esto como una refutación de lo anterior. Que la Corte haga lo que hace es un dato, y es un dato que el realismo jurídico —el genovés en particular— describe mejor que ninguna otra tradición; en ese sentido el tribunal se encargó él solo de probar sus tesis más duras, y lo hizo en diez días. Pero el realismo describe, no absuelve²⁸. La distinción entre derecho válido y derecho vigente, en la formulación de Ross, sigue en pie, y es precisamente porque sabemos lo que los tribunales hacen que tiene sentido seguir discutiendo lo que estos deben hacer.

En fin, a modo de nueva conclusión, no puedo evitar reprimir alguna que otra carcajada al escribir esta postdata.

Referencias

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Bentham, Jeremy (2010), Of the limits of the penal branch of jurisprudence, Oxford, OUP.

Bessone, M. (1979). Sullo stato dell’organizzazione giuridica. Intervista a Giovanni Tarello. A cura di Mario Bessone. Zanichelli.

Bulygin, Eugenio (2005), El positivismo jurídico, México, Fontamara.

Bulygin, Eugenio (2007), Il positivismo giuridico, Milano, Giuffrè.

Calzetta, Alejandro, D. (2025), Competencia, producción normativa, constitutividad, Buenos Aires, Editores del Sur.

Caminos, Pedro, A. (2026), ‘Recurso extraordinario y superior tribunal de la causa Federalismo, gestión de recursos, rol institucional y autonomía porteña’, artículo inédito.

Guastini, Riccardo (2014), Interpretar y argumentar, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2014.

Ross, Alf (1963), Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, Eudeba (se cita por la reimpresión de 2006).

Tarello, Giovanni (1980), L’interpretazione della legge, Milano, Giuffrè.

Von Wright, Georg Henrik (1963), Norm and Action. A Logical Enquiry, London, Routledge & Kegan Paul.

Jurisprudencia

CSJN, “Sojo, Eduardo c. Cámara de Diputados de la Nación”, Fallos 32:120, 30/9/1887.

CSJN, “Strada, Juan Luis c/ Ocupantes del perímetro ubicado entre las calles Deán Funes, Saavedra, Barra y Cullen s/ desalojo”, Fallos 308:490, 8/4/1986.

CSJN, “Di Mascio, Juan Roque s/ recurso de inconstitucionalidad”, Fallos 311:2478, 1/12/1988.

CSJN, “Itzcovich, Mabel c/ ANSES s/ reajustes varios”, Fallos 328:566, 29/3/2005.

CSJN, “Barreto, Alberto Damián y otra c/ Buenos Aires, provincia de y otro s/ daños y perjuicios (reclamo por muerte de menor)”, Fallos 329:759, 21/3/2006.

CSJN, “Halabi, Ernesto c. P.E.N. – ley 25.873 – dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986”, Fallos 332:111, 24/2/2009.

CSJN, “Anadón, Tomás Salvador c/ Comisión Nacional de Comunicaciones s/ despido” , Fallos 338:724, 20/8/2015.

Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala III, expte. FLP 47574/2023, “CECIM La Plata c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ Amparo Ley 16.986”, 21/03/2024.

CSJN, “Chacón, Luis Gustavo s/ audiencia de sustanciación de impugnación (art. 362)”, Fallos 347:1434, 15/10/2024

CSJN, “C.E.C.I.M. La Plata c/ PEN s/ amparo ley 16.986”, sentencia del 29/9/2026.

CSJN, “Rodríguez, Karina Verónica c/ Estado Nacional y otros s/ acción de amparo”, Fallos 329:553, 7/3/2006.

CSJN, “Ibarrola, Jorge Alberto”, Fallos 344:316, 2021.

CSJN, “Asociación Civil Árbol de Pie y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ amparo colectivo”, Competencia FGR 20213/2023/CS1, sentencia del 9/10/2026.

Normas y reglamentos

Constitución Nacional, arts. 1, 5, 18, 43, 75 (incs. 12, 20, 32), 108, 109, 113, 116, 117 y 121 a 123.

Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 8.1.

Ley 27 (1862), art. 2.

Ley 23.774 (1990), por la que se incorpora el actual art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Ley 26.122 (2006), que regula el trámite parlamentario de los decretos de necesidad y urgencia.

Ley 26.737 (2011), de Régimen de Protección al Dominio Nacional sobre la Propiedad, Posesión o Tenencia de las Tierras Rurales.

Decreto de necesidad y urgencia 70/2023, Bases para la Reconstrucción de la Economía Argentina, art. 154.

Ley 25.675 (2002), General del Ambiente, art. 32.

Ley 26.854 (2013), de medidas cautelares en las causas en las que es parte o interviene el Estado Nacional, arts. 2 (inc. 2) y 4 (inc. 1).

CSJN, Acordadas 32/2014 y 12/2016 [Registro Público de Procesos Colectivos y Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos, respectivamente].