Ignacio Giuffré ha escrito un libro importante: Constitucionalismo deliberativo. Objeciones a la jurisdicción constitucional y democracia deliberativa. Se trata de una obra seria, meditada, inteligente e informada con la mejor y más reciente literatura internacional sobre la materia. El trabajo de Ignacio ayuda a marcar y definir una era de reflexiones en el constitucionalismo democrático, que aparece tal vez en un momento especialmente crítico, dada la evolución que muchas de las democracias consolidadas y los sistemas constitucionales liberales están siguiendo en los últimos años.

Su texto, a este respecto, puede verse como punto culminante y de síntesis, que llega después de muchos años de discusión y controversias en torno a la jurisdicción constitucional en el marco de una democracia. Lamentablemente, las significativas discusiones que se habían ido dando, en las últimas décadas, en dicho terreno, se habían desarrollado a través de dos caminos separados y paralelos. Por un lado, nos encontramos con muchos (innumerables, inabarcables) estudios sobre la revisión judicial de constitucionalidad, y su justificación en democracia; y, por otro lado, y sobre todo en los últimos años, contamos con enfoques de enorme interés, que prestan atención al constitucionalismo, desde el punto de vista de la teoría democrática. Esas dos corrientes de la literatura, aunque se referían, básicamente, a la misma materia, hablaban de cuestiones parecidas y se movían por nobles y similares intereses, no se prestaban mayor atención entre sí. De ahí el valor especial de un libro como el que nos ofrece Ignacio.

Constitucionalismo deliberativo vincula, de manera virtuosa, esas dos líneas de estudio dentro de la literatura, mostrando la riqueza y potencia de esa suma de esfuerzos. Repensado en clave deliberativa, el control judicial puede verse —finalmente— justificado. A la vez, la teoría deliberativa puede ganar expresión institucional efectiva, a través del accionar de los jueces. La confluencia puede resultar, entonces, enriquecedora y fructífera para ambas ramas de la teoría. Combinadas de una cierta forma (y sólo así, nos dice Ignacio) la teoría de la judicial review, y la teoría deliberativa pueden fortalecerse mutuamente, dotando de mayor factibilidad a objetivos que resultan, finalmente, comunes.

En efecto, hasta tiempos muy recientes, la teoría del control judicial de constitucionalidad aparecía estancada en una serie de discusiones que giraban en círculos, y que se abrían, en todo caso, a dicotomías sin aparente salida. Pensemos, por caso, en la perenne controversia acerca del carácter contra-mayoritario o no democrático del control judicial. ¿Qué representaba, en democracia, la práctica del control judicial? ¿Se trataba de la forma más apropiada de hacer efectiva la democracia (tal como pudiera sugerir, pionera y lúcidamente Alexander Hamilton, en los inicios del constitucionalismo)?¹ ¿O es que el control judicial constituía, más bien, e irremediablemente, un “insulto” a la democracia (como pudiera escribir Jeremy Waldron, en uno de los embates más fuertes que se hicieran contra dicha práctica, en los años 80)?² ¿Es que la judicial review implicaba conceder la “última palabra” institucional al órgano con credenciales democráticas más débiles (como supiera criticar Mark Tushnet, en sus estudios más críticos)? ¿O es que se trataba de una práctica extendida en el tiempo, que finalmente dejaba a las mayorías la posibilidad de seguir insistiendo siempre con sus opiniones (como sugiriera Robert Dahl en sus trabajos, empíricamente informados, sobre la materia)?

Paradójicamente, la discusión aparecía empantanada en esas arenas movedizas, como incapacitada de salir de allí. Y es que había argumentos sensatos en ambos lados. Como resultado de ello, la práctica se prolongaba en el tiempo, siempre idéntica a sí misma, mientras se sofisticaban las razones que se daban en torno a la misma, y la retórica con la que se las envolvía. Una discusión que, finalmente, parecía “oxidada,” encallada en el tiempo. Cabe recordar que esta polémica acerca de las credenciales democráticas del control judicial provenía, como ya hemos dicho, de los orígenes mismos del constitucionalismo moderno, cuando se enfrentaban Hamilton y Brutus o Jefferson, y que se había reproducido con especial virulencia en el nacimiento del control judicial europeo, en el famoso debate entre Hans Kelsen y Carl Schmitt, hasta que en la década del 60 del siglo pasado volvió a reactivarse por tercera vez en la historia del constitucionalismo tras la publicación del influyente trabajo de Alexander Bickel sobre la rama “menos peligrosa” del estado, y así hasta nuestros días.

En el ámbito de la teoría deliberativa nos encontrábamos, mientras tanto, con problemas de naturaleza semejante. Aquí también se avizoraban pulsiones intensas y tensiones que se traducían, finalmente, en la dificultad para el progreso y el cambio. En efecto, a pesar de sus obvias ambiciones prácticas, la teoría deliberativa se manifestó, inicialmente, a través de formulaciones meramente abstractas. Se trataba de expresiones que, ante todo, buscaban contradecir y trascender, finalmente, a otras concepciones teóricas en boga: las visiones minimalistas, economicistas y pluralistas, en particular, pero también ciertas lecturas alternativas —participativas— que, por unas u otras razones, mostraban límites cuestionables. Ello así, ya sea por sus rasgos elitistas o populistas, ya sea por tomar las preferencias de los agentes como preferencias dadas, ya sea por su resistencia a los mecanismos de diálogo y transformación o “lavaje de preferencias”, etc. (Held, Manin, Goodin).

Luego de convertirse en un interlocutor identificable, plausible —en otros términos, una vez llegada a la mayoría de edad, como lo describiera James Bohman— la teoría deliberativa buscó demostrar que, además, ella se encontraba “preparada para gobernar”. Es decir, resultaba posible apelar a ella para reorganizar el orden institucional. A una oleada interminable de estudios netamente empíricos desarrollados en los últimos 20 años, se unieron también muy variadas y concretas propuestas de diseño institucional. Sin embargo, una vez más, los primeros intentos —importantes— para mostrar la musculatura práctica de la teoría, resultaron, en nuestra opinión, limitados en su atractivo. Desde el “día de la deliberación”, propuesto por Bruce Ackerman, hasta los experimentos localizados de James Fishkin, y más tarde ciertas formas de las asambleas ciudadanas, sugirieron la presencia de una alternativa democrática visible, llamativa, atractiva, pero también “fantasiosa”, reservada para muestras de laboratorio.

Frente a una coyuntura, a la vez, de estancamiento (en la discusión sobre judicial review) y de crisis de crecimiento (en la teoría deliberativa), el encuentro y mutua interpenetración, entre ambas secciones de la literatura, resultó enormemente fructífero. Dicha confluencia terminó permitiendo una (exitosa) renovación argumentativa, en el debate en torno al control judicial de constitucionalidad en democracia, a la vez que contribuyó a que la teoría deliberativa ingresara, de una manera sensata y a la vez potente, en la conversación sobre diseños institucionales. Ahora, la teoría constitucional podía responder de una forma inteligente a las tradicionales objeciones “democráticas” que recibía, por su defensa del control judicial, mientras que la teoría democrática podía sentarse a la mesa de discusiones sobre reforma legal o constitucional, con buenas cartas de propuestas en la mano.

La confluencia entre estos nuevos enfoques de teoría constitucional, y esta nueva aproximación a la democracia, se expresó en lo que Ignacio denomina, con acierto y siguiendo una novísima tendencia internacional en la que se encuentran autores como Habermas, Lafont, Levy, King, Tierney o Chambers, constitucionalismo deliberativo. Estaríamos hablando, en sus términos, y para decirlo simplificadamente, de una concepción que entiende que las decisiones públicas se justifican en la medida en que ellas sean el resultado de una “deliberación inclusiva”. En estos tiempos, dicha aproximación teórica viene a ofrecernos un ideal regulativo preciso y meditado —luego de tantos años de reflexión previa— que muestra ductilidad y competencia para su traducción práctica. En particular, las propuestas que fue capaz de presentar el constitucionalismo deliberativo, en materia de control de constitucionalidad, resultaron particularmente productivas.

Las respuestas que el constitucionalismo deliberativo dio y puede dar en el área, son y han sido diversas (en tal sentido, otra de las virtudes del texto de Ignacio es la de tratar de precisar qué es lo que una concepción sólida y consistente de este constitucionalismo dialógico debería defender en la materia). De todos modos, y como idea general, podríamos decir que lo que el constitucionalismo deliberativo justifica es un tipo de control de constitucionalidad dirigido a hacer posible el diálogo inclusivo. Esto es, el diálogo inclusivo que debe caracterizar a las decisiones en una democracia sensible a (lo que Waldron denominara) “el hecho del desacuerdo”. Se trata de un control judicial (débil, no fuerte, en la terminología de Tushnet), concentrado de manera especial, aunque no excluyente, en los procedimientos o “reglas de juego” de una democracia inclusiva. Y se trata de un control judicial que se orienta a impedir males muy propios de nuestro tiempo: la concentración del poder, la censura sobre los opositores, el desmantelamiento de los órganos de control, etc. Ello, asegurando a su vez, y de ese modo, la preservación de una conversación común, sobre temas de interés público: una conversación siempre abierta y por tanto inacabada, como advirtiera Habermas.

Como siempre, “el diablo está en los detalles”. Sin embargo, ya sólo con estas pocas pautas iniciales, podemos reconocer la riqueza de la propuesta deliberativa, y el modo en que la misma ayuda a romper las muchas inercias en donde la discusión sobre el control de constitucionalidad aparecía encallada. Adviértase —en efecto— el impacto que puede tener la propuesta del constitucionalismo deliberativo, en esta área. Ella:

• Rompe con el dilema sobre la “última palabra”, sobre la deben tener unos o los otros: Lo que nos dice, por el contrario, es que la discusión sobre temas constitucionales fundamentales se inscribe en un “diálogo continuo, abierto, inacabado”.

• Destraba la discusión sobre si la decisión en torno a la constitucionalidad de la norma debe recaer en los jueces o en las mayorías. En principio, la idea es que la decisión de los jueces se justifica siempre que sea protectiva o “activadora” de la decisión mayoritaria —en tanto decisión al servicio de la democracia. En este sentido, ya no corresponde analizar el control judicial en los viejos términos (¿es contra-mayoritario? ¿es pro-mayoritario?): la judicial review queda justificada si y sólo si se ejerce de una manera que favorece la conversación colectiva.

• Termina con la idea de una decisión constitucional “elitista” e “impuesta desde arriba”. Ahora queda en claro que la decisión judicial debe orientarse a posibilitar la “conversación horizontal” sobre el conflicto del caso. Se establece, de este modo, que la intervención de la “elite judicial” sólo se justifica como modo de hacer posible un diálogo inclusivo.

Más todavía, esta primera aproximación al constitucionalismo deliberativo (aún en ese preliminar esbozo que hemos presentado, siguiendo a la propuesta de Ignacio) nos permite distinguir y valorar a dicha propuesta, frente a otras aproximaciones que, en un sentido muy amplio, integran la misma “familia teórica”, es decir, el intento de conciliar democracia deliberativa con control judicial deliberativo de constitucionalidad. Piénsese, por caso, en alternativas como las siguientes. El constitucionalismo deliberativo que favorece Ignacio Giuffré, ante todo, no se superpone con una propuesta como la de que sostiene John Rawls en su Liberalismo Político: una propuesta que considera a la Corte Suprema (norteamericana) como un “ejemplo de la razón pública”. Ocurre que la siempre lúcida visión de Rawls termina descansando en las exigencias formales del accionar de la Corte (su obligación de justificar las decisiones a través de razones públicas, ante todo) que, como podemos intuir, y como la práctica de las últimas décadas nos reafirma, nos refieren a exigencias que los jueces pueden eludir con relativa facilidad (para terminar presentando, bajo la forma de razones públicas, lo que en definitiva resultan razones de intereses particulares).

Del mismo, el constitucionalismo deliberativo no se identifica con la propuesta del “foro de los principios”, que defiende Ronald Dworkin. Ello, entre otras razones, porque, a pesar de que ese foro se muestra sensible, en principio, a la intervención de voces e intereses diversos, el mismo resulta, en la práctica, un ejercicio que corresponde fundamentalmente a los jueces (que son los que, en definitiva, determinan el contenido y forma de esos principios). Y, aunque Dworkin defendiera explícitamente la necesidad de explorar las posibilidades de diálogo interinstitucional, no había espacio en su visión para subordinar, en ningún sentido, la acción judicial a los fines de un interés democrático deliberativo superior.

Igualmente, una propuesta como la de Ignacio no se identifica con las que pudieron defender Robert Alexy o Philip Pettit, a través de sus propuestas de una “representación argumentativa” o una “representación indicativa”, respectivamente, dado que no hay buenas razones, en definitiva, para entender a los jueces como representantes aceptables de la diversidad de argumentos y puntos de vista existentes. Ni tampoco con la que, más recientemente, sostuviera Cristina Lafont, en su crítica a los “atajos deliberativos”, tal vez el intento alternativo más sólido de preservar las credenciales democráticas y deliberativas del control judicial, pero que, curiosamente, y en última instancia, aparece reposando sin quererlo en el “atajo deliberativo” de tribunales superiores, como las Cortes Internacionales.

Permítannos subrayar una virtud más —y ya son muchas— propia de un enfoque como el propuesto por Ignacio, en su constitucionalismo deliberativo. La propuesta de Ignacio aparece apropiadamente atenta a los datos de su tiempo, del lugar y el momento en que la misma se presenta. Se trata, en efecto, de una propuesta que pretende ser, de manera muy especial, sensible al contexto. ¡Y menudo contexto tenemos hoy! Por ello, la misma gana especial atractivo, en la actualidad, cuando resultan tan comunes como nefastos los experimentos populistas, de concentración del poder y de “erosión democrática”, que buscan socavar al sistema de “frenos y controles”, favoreciendo de ese modo el accionar discrecional y arbitrario de presidentes fuertes. En un momento crítico, como el que vivimos, la alternativa del constitucionalismo deliberativo aparece entonces como de particular interés, porque ella se muestre crítica y activa frente a los experimentos autoritarios del momento. Ante los mismos, el constitucionalismo deliberativo reclama jueces activos, especialmente, en el sostén de las condiciones y precondiciones de la democracia.

Por todo lo anterior, resulta claro ya que el aporte que realiza Ignacio Giuffré, a través de Constitucionalismo deliberativo, es de primera importancia. El libro nos introduce a una teoría innovadora y pertinente, de particular interés en este momento histórico, y que es capaz de dialogar bien (y de salir muy airosa en tales diálogos) con lo mejor de la teoría constitucional y la teoría democrática contemporáneas. Más todavía, en el desarrollo de su argumentación, Ignacio nos ofrece, además, un exhaustivo —podríamos decir, inmejorable— panorama, acerca de los debates actuales internacionales en materia de control de constitucionalidad; y nos ilustra acerca de las implicaciones y posibilidades prácticas del particular enfoque que defiende en la materia.

Siendo una obra escrita en español, que se suma y contribuye a la literatura académica propia de nuestra comunidad lingüística, una literatura rica y relevante pero siempre necesariamente limitada y falta de un mayor diálogo riguroso, sus aportaciones contribuyen de modo original también al debate internacional de esta materia. Por esa razón, también podemos verlo exactamente al revés: Ignacio ha realizado una importante contribución que ayuda a comprender mejor el ideal del constitucionalismo deliberativo y añade buenas discusiones al debate internacional, y es por ello doblemente valioso que haya decidido publicar esta obra en español para enriquecer y fortalecer nuestra comunidad académica.

La invitación que nos hace el autor es desafiante, provocativa, y de enorme interés. Y es capaz, por las mejores razones, de activar nuestras dudas y disputas, nuestros encendidos acuerdos y desacuerdos con su propuesta. No es éste el momento ni el lugar para presentar o resolver tales controversias, pero, en todo caso, valgan algunas preguntas sobre su trabajo, que puedan servir para futuros debates.

Podemos preguntarle a Ignacio, primero, si estructuras institucionales como las existentes pueden hacer posible el constitucionalismo deliberativo o, en verdad, representan un obstáculo serio frente al mismo. Sabemos bien, a través de la experiencia comparada, que ejercicios dialógicos como los que propone Constitucionalismo deliberativo son posibles —realizables en la práctica. Tenemos varios e importantes ejemplos de ello. Sin embargo, ¿no es que podemos decir, al mismo tiempo, que las ilustraciones con las que contamos son, todavía, episódicas o anecdóticas? En otros términos: ¿tenemos razones, bajo el “arreglo institucional” en el que vivimos, para pensar que dichas experimentaciones dialógicas ocasionales pueden convertirse, alguna vez, en prácticas estables?

Segundo, y en sentido similar: ¿no podríamos decir que, bajo la actual estructura de incentivos institucionales, nuestros jueces van a verse particularmente inclinados a reforzar su propio poder, y/o satisfacer a los intereses privados con los que habitualmente se rodean (y de donde, habitualmente, provienen)? Más todavía, para una teoría institucional que pretende ser realista y contextualmente situada: ¿No es que podemos pensar, particularmente en democracias frágiles (como, pero no solamente, las latinoamericanas, que interesan en particular a Ignacio), que allí, justamente, van a emerger y prosperar las condiciones para un ejercicio judicial anti-deliberativo, o pro-corporativo, o reforzador de la desigualdad? ¿Es que tenemos razones para pensar que, en contextos institucionales de injustificada desigualdad, van a emerger las conductas requeridas (i.e., en los jueces) para acabar con tales injustas diferencias? ¿Es que podemos pensar que jueces surgidos de acuerdos entre las elites del poder más cerradas, van a estar motivadas a guiarse por teorías igualitarias y deliberativas? ¿Es que podemos pensar que tales jueces van a liderar (o, al menos, contribuir de modo apropiado) para poner fin a las condiciones (a las estructuras de poder) que permitieron que esos jueces llegaran a sus cargos, en primer lugar?

Relacionado con lo anterior, ¿qué precondiciones debería cumplir un ideal tan exigente como el del constitucionalismo deliberativo? ¿Qué educación o formación deberían tener los jueces, pero también los legisladores y hasta los propios ciudadanos? ¿Qué papel deberían tener lo partidos políticos y las organizaciones sociales cívicas en un régimen constitucional deliberativo? ¿Qué recursos son necesarios para poder desplegar el arsenal de mecanismos institucionales que el modelo requiere? ¿Deberíamos, tal vez, repensar incluso cómo entendemos el derecho y hasta la forma en que redactamos las leyes y las sentencias? ¿Cómo podemos lograr una verdadera inclusividad de nuestros procedimientos institucionales —los judiciales, pero también los legislativos— que no deje a nadie a fuera y que no se preocupe únicamente de una inclusión formal, sino atienda a las condiciones materiales, cognitivas o epistémicas y culturales de todos los ciudadanos, especialmente los más vulnerables?

Finalmente, ¿cómo convive el modelo de constitucionalismo deliberativo con la existencia y actividad de los tribunales y jurisdicciones internacionales, con la evolución del orden y el derecho internacional, con las presiones de la globalización económica, tecnológica y socio-cultural? ¿Y cómo impacta en el modelo la irrupción de las nuevas tecnologías digitales, y en especial de la Inteligencia Artificial, que por un lado hacen posible técnicamente un acercamiento al ideal democrático deliberativo con el que no podíamos soñar hace apenas tres décadas, pero por el otro presentan importantes amenazas para la pervivencia de nuestros sistemas democráticos y constitucionales, además de que tienen el potencial de transformar la naturaleza y el funcionamiento del propio derecho?

Por supuesto, se trata sólo de algunas preguntas relevantes que nos provoca el inspirador y vanguardista trabajo de Ignacio Giuffré. Tratar, con detalle, sobre estas cuestiones, de todos modos, es una tarea que debemos dejar pendiente, para que siga alimentando nuestra conversación persistente, inacabada, abierta siempre.