Este no es un post sobre Robert Alexy, o no principalmente, aunque conviene empezar por él: nació en Oldenburg en 1945, estudió Derecho y Filosofía en Göttingen, fue catedrático en Kiel durante casi toda su carrera, un profesor alemán de derecho público y filosofía del derecho, de los que parecen diseñados para producir libros de letra pequeña, clasificaciones prolijas y problemas bien delimitados, y sin embargo, o justamente por eso, terminó siendo una de las presencias más expansivas de la teoría jurídica contemporánea, especialmente en el mundo de habla hispana y portuguesa, donde su nombre llegó a funcionar, más allá de la lectura efectiva de su obra, como una contraseña para hablar de derechos, principios, proporcionalidad, razonabilidad, argumentación y control judicial.

La posteridad seguramente recordará a Alexy por dos grandes construcciones: una TAJ (teoría de la argumentación jurídica) que intentaba mostrar que las decisiones jurídicas pueden y deben justificarse racionalmente, y una teoría de los derechos fundamentales que distinguió entre reglas y principios, entendió a estos últimos como mandatos de optimización y ofreció al principio de proporcionalidad —idoneidad, necesidad y ponderación en sentido estricto— como una gramática para pensar las restricciones de derechos. Ver aquí, sobre esta última, los estudios introductorios de Manuel Atienza y de Carlos Bernal.

Es una obra inmensa, de una ambición muy poco modesta, que quiso poner orden allí donde los jueces suelen hablar en términos que parecen ordenados pero no siempre lo están: interés público, dignidad, igualdad, libertad, seguridad, necesidad, razonabilidad, derechos en tensión.

Y es cierto que su teoría merece muchos caveats y críticas, varias muy buenas, que no vamos a hacer aquí: la sospecha de que la ponderación puede trivializarse hasta convertirse en una palabra elegante para designar una intuición judicial; la objeción de que la fórmula del peso se juega con dados cargados ex ante; que exhibe una precisión que las premisas valorativas y empíricas no siempre pueden sostener; el riesgo de que el vocabulario de los principios vuelva demasiado disponible lo que una teoría de las reglas, las competencias, los procedimientos y los precedentes debería mantener más firmemente atado. 

Hubo intentos serios de  formalizar los mecanismos de la ponderación, de precisar sus variables, sus cargas argumentativas y sus resultados, esfuerzos a veces admirables y a veces atravesados por cierta ingenuidad matematizante, por la esperanza de que el abismo de la decisión pudiera expresarse en una “fórmula”, de lograr la cuadratura del círculo de la decisión judicial.

Y había además en Alexy una idea menos escolar que la distinción entre reglas y principios, y acaso más reveladora de su ambición: el derecho, incluso cuando produce decisiones injustas o discutibles, habla como si aspirara a ser correcto. Una sentencia no dice simplemente “esto es lo que decidimos porque podemos decidirlo”, sino que ofrece razones, invoca normas, organiza hechos y pretende que el destinatario reconozca en ella algo más que la voluntad del funcionario. Alexy llamó a eso la pretensión de corrección, y desde allí quiso explicar por qué el derecho no puede pensarse del todo separado de la moral sin perder algo de su propio sentido. También esta tesis recibió críticas (de allí su polémica con “nuestro” Eugenio Bulygin) que son serias y previsibles: que confunde una convención retórica con una necesidad conceptual, que vuelve demasiado generosa la relación entre legalidad y justicia, que invita a los jueces a ocupar un lugar moralmente más alto del que les corresponde. Pero es fácil entender su seducción profesional: quien trabaja con el derecho sabe que la decisión desnuda de razones no sólo es mala, sino que parece, de algún modo, incompleta.

Como explica Paula Gaido, la pretensión de corrección no designa, en Alexy, la tranquilizadora idea de que las decisiones jurídicas sean correctas, sino el compromiso que asume quien participa en la práctica y pregunta qué está jurídicamente debido. El observador puede describir cómo se deciden de hecho los casos y formula, en ese plano, pretensiones de verdad; el juez, el legislador, el abogado o el ciudadano que argumentan sobre lo ordenado, lo prohibido o lo permitido pretenden, en cambio, una respuesta correcta. Esa diferencia es la que permite a Alexy decir que el derecho no se deja reducir al poder desnudo: el “deber” jurídico no es simplemente el “querer” de quien manda.

Pero éste no es un post sobre Robert Alexy porque lo verdaderamente interesante no está sólo en lo que escribió, sino en lo que ocurrió con él. Su teoría, que podía parecer al comienzo el producto casi tecnocrático de una filosofía del derecho alemana muy consciente de sus casilleros, fue un viento fuerte sobre buena parte del castillo de naipes kelseniano: desplazó la imagen de un derecho compuesto ante todo por normas de aplicación binaria, hizo visibles los conflictos entre razones constitucionales, volvió mucho más difícil pensar los derechos como simples límites externos y presentó la decisión judicial como una práctica que debe hacerse cargo de elecciones, intensidades, costos y justificaciones. No resolvió esos problemas, claro, pero les dio un idioma.

Ese idioma viajó de manera extraordinaria. Viajó en la traducción castellana de Ernesto Garzón Valdés de “Teoría de los Derechos Fundamentales” de 1993, en los cursos de teoría de la argumentación, en los seminarios de derecho constitucional, en los libros que explicaron y discutieron la proporcionalidad para públicos jurídicos mucho más amplios que el de los especialistas, en las sentencias que adoptaron el test con convicción, con simplificación o apenas con un gesto ritual. Alguien habló de que Alexy construyó en su obra una “lingua franca” del derecho, y hay solo algo de hipérbole en esa exageración.

Carlos Bernal Pulido hizo en su tesis (y luego libro) sobre “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales” una minuciosa reconstrucción que canonizó la ponderación y la hizo casi un “ius cogens” del aparato hermenéutico iberoamericano. Laura Clérico tomó otra salida en la rotonda, (ver su “Derechos y Proporcionalidad”) buscando con la ponderación mostrar que no se trataba solo de hacer de umpire de excesos estatales, sino también como un mecanismo de pensar insuficiencias, omisiones, grupos desaventajados y resultados que debían estabilizarse como reglas para casos futuros. Miguel Carbonell, Juan Cianciardo, Luis Prieto Sanchís, Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, entre muchos otros, ayudaron a convertir ese repertorio en conversación ordinaria del derecho público iberoamericano; en Brasil, Virgílio Afonso da Silva no sólo tradujo la Teoria dos Direitos Fundamentais, sino que contribuyó a volverla una pieza central de la discusión constitucional.

Mientras las academias discutían burbujas, objeciones, réplicas y contraejemplos, Alexy penetró en la profesión jurídica en un estrato mucho más terrenal. Usaremos sin su permiso una palabra alemana: captó un zeitgeist. En América Latina terminó siendo viral. En mi percepción, Alexy fue eclipsando del centro de la escena de citas y referencias a Hart y a Kelsen, demasiado abstractos o demasiado distantes de la escena concreta de los derechos, y dejó a Dworkin, acaso demasiado ligado a juegos estadounidenses que no siempre se reconocían como propios, en un segundo plano. Un abogado que necesita explicar por qué una restricción estatal es excesiva, un juez que debe justificar por qué una medida es necesaria, un litigante que quiere dar forma jurídica a una intuición de injusticia, encuentran en Alexy algo utilizable: no una respuesta, pero sí una escalera para bajar a un terreno disputado.

As{i, ,detrás de las osadas fórmulas del peso -fue dicho: no será este el lugar ni el momento para pasarles el luminol de críticas posibles- había, después de todo, un intento de asomarse desde la torre de marfil al barro de las decisiones, de los decisores, y de los problemas. 

Los abogados y jueces de trinchera comprenden muy bien la existencia de ese campo minado, y seguirán hablando en prosa alexyana sin saberlo; incluso podrán citar a Alexy, tal vez en vano, tal vez por esa pátina de respetabilidad que tienen las fórmulas cuando entran a un escrito judicial, pero también porque hay algo allí que vale la pena rescatar, honrar y valorar: la idea de que decidir sobre derechos consiste hacerse responsable de una justificación.

Quizá éste no sea el mejor obituario sobre Robert Alexy, perdón por eso. Pero más allá de un gran teórico, fue un influencer del derecho: alguien que consiguió alterar el vocabulario, los reflejos y hasta la imaginación práctica de generaciones enteras de juristas que no siempre leyeron todo lo que escribió, que a menudo lo entendieron de maneras discutibles, pero que ya no pudieron pensar del mismo modo después de haber aprendido a decir “ponderación”.