Hace algunos días, Gustavo Maurino publicó una nota de opinión en la que criticó ciertos argumentos posibles para justificar la reforma laboral finalmente aprobada por el Congreso. En su artículo reconstruye tres líneas argumentales que, a su juicio, podrían resultar inicialmente atendibles pero que estarían condenadas a fracasar.

Dado que esos argumentos son muy similares a los que habíamos esbozado en una discusión informal con él, y considerando que creemos que su análisis incurre en algunos problemas relevantes, nos parece importante continuar la discusión. Conviene aclarar desde el inicio que nuestro objetivo no es defender el texto concreto de la reforma laboral en debate, que —como se señaló en el dossier publicado— presenta deficiencias estructurales. El propósito es otro: cuestionar ciertos presupuestos teóricos utilizados para impugnar, en abstracto, cualquier reforma que modifique un régimen laboral diseñado hace más de cincuenta años.

Nuestra hipótesis es que las virtudes o defectos de una reforma laboral dependen en parte de consideraciones empíricas. El argumento de Maurino, sin embargo, rechaza la relevancia de estas consideraciones y descansa sobre una determinada concepción de los derechos. Al respecto, Maurino afirma que incluso si esta reforma permitiera a quienes no gozan de ningún derecho laboral gozar de derechos “semiplenos”, no resultaría aceptable reducir los derechos de los trabajadores registrados para lograr ese objetivo. Este argumento no se refiere específicamente a esta reforma, sino que abarca a todas aquellas reformas que busquen aumentar la formalización a través de la afectación de los derechos de los trabajadores registrados. Precisamente por eso merece ser examinada con mayor detenimiento.

Derecho laboral y derechos sociales: formas viejas, formas nuevas

Nuestro punto de partida se distancia del de varios autores del dossier y se aproxima más a la posición desarrollada por Ramiro Álvarez Ugarte. La combinación entre una estructura económica que no genera empleo formal de manera sostenida y un sistema jurídico que otorga amplias protecciones a los trabajadores registrados, pero prácticamente ninguna a los no registrados, produce una violación estructural de los derechos sociales y laborales de los sectores más desaventajados —mayoritariamente mujeres— y consolida una sociedad atravesada por lo que T.H. Marshall alguna vez denominó diferentes estatus de ciudadanía. Actualmente, nuestra organización legal y económica lleva a que una gran parte de los trabajadores no gocen de sus derechos laborales, lo que resulta inaceptable desde una perspectiva preocupada por los derechos.

En este contexto, la defensa del statu quo resulta difícilmente conciliable con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos. Tampoco creemos que reformar el sistema vigente sea incompatible con una defensa robusta de los derechos.

Es importante distinguir aquí dos funciones del derecho laboral argentino. Por un lado, protege derechos específicamente laborales; por otro, ha sido históricamente una herramienta central para promover el respeto de ciertos derechos sociales. Respecto a las relaciones específicamente laborales, no resulta evidente que la reforma propuesta suprima derechos laborales con jerarquía constitucional. Que una ley modifique o restrinja derechos de fuente legal no constituye, por sí solo, un argumento constitucional válido contra ella.

En cuanto a la segunda función, el derecho laboral argentino fue una respuesta histórica a la “cuestión social” del capitalismo industrial de los siglos XIX y XX en un contexto de posguerra con economías cerradas, empleo estable, trayectorias laborales lineales y un modelo familiar marcadamente patriarcal. La respuesta a la cuestión social propia del peronismo pudo ser adecuada para su tiempo pero hoy no resulta ni plenamente posible ni necesariamente deseable. La metamorfosis de la cuestión social, que describe Robert Castel, hizo emerger nuevas formas laborales como contratos de trabajo por tiempo determinado, trabajo provisional, trabajo de jornada parcial, trabajos informales, los trabajadores de la economía social, todas formas de precarización del empleo formal.¹ Tal como afirma Pierre Rosanvallon, la nueva cuestión social nos exige repensar las leyes laborales y la protección social de estos nuevos actores a la luz de los nuevos desafíos económicos.² Desde hace décadas, muchos países europeos avanzaron en ese sentido mediante la separación entre protección social y rigidez laboral, dando lugar a esquemas de flexicurity.³ Nadie sostendría seriamente que Dinamarca o Países Bajos hayan violado derechos sociales por adoptar esos modelos.

La concepción distributiva de los derechos

Maurino rechaza lo que denomina el argumento redistributivo, sosteniendo que los derechos no son agregativos y que funcionan como restricciones laterales que impiden instrumentalizar a unos en beneficio de otros. A su vez, sostiene que el conflicto entre derechos no existe en el caso concreto, y, si existiera, sería entre los derechos de los trabajadores y los empleadores. Compartimos parcialmente las dos cuestiones.

La primera de ellas es una fuerte concepción liberal: existen ámbitos en los que los derechos operan como límites infranqueables. Sin embargo, esa lógica resulta problemática cuando se extiende a cualquier faceta posible de un derecho y no a su contenido mínimo.

El propio derecho de propiedad —fuertemente protegido en nuestra Constitución— admite múltiples restricciones orientadas a fines de justicia distributiva, desde restricciones de uso, regulaciones financieras y bancarias, impuestos progresivos, entre otras. No creemos que Gustavo entienda que estas restricciones sean inconstitucionales en la medida en que ellas están dirigidas, según el principio rawlsiano, a aumentar la autonomía de los menos autónomos. En este punto, la posición de Maurino se aproxima a una lectura del principio de inviolabilidad que Carlos Nino criticó explícitamente. Según esta postura libertaria, “casi todo lo que las personas o el gobierno puedan hacer u omitir infringiría el principio de inviolabilidad de la persona”.⁴ Por el contrario, para Nino, es legítimo restringir la autonomía de los más autónomos cuando ello permite incrementar la autonomía de quienes se encuentran en peores condiciones, siempre que no se los sitúe por debajo de ese umbral.

Sobre la segunda postura de Maurino, aquella que rechaza la presunción de conflicto de derechos, la cuestión es más espinosa. Compartimos su preocupacion por la banalizacion del conflicto como herramienta para regular y eventualmente violar los derechos. Sin embargo, rechazamos su presunción anti-conflicto. Los derechos suelen estar en conflicto, aún más cuando existen numerosos derechos y concepciones expansivas de ellos, tal como es el caso de la Constitución argentina y su interpretación por parte de la jurisprudencia y la academia jurídica.

Este es el caso del conflicto entre los derechos de los trabajadores formales y los de los trabajadores informales. Es posible que el costo de proteger los derechos de los trabajadores formales sea tan alto que eso implique, dada la rentabilidad empresarial, la imposibilidad de tener al 100% de la planta en condiciones de formalidad. En ese caso, ¿Qué debe hacerse siguiendo los principios de justicia distributiva? Siguiendo a Amartya Sen, Nino admite que, en contextos de interdependencia multilateral, “en el caso de un conflicto entre derechos de igual jerarquía parece difícil evitar una resolución agregativa que tenga en cuenta factores tales como el número de personas involucradas”.⁵ Incluso para Nino, un liberal, la cuestión agregativa es inerradicable en algunos casos. Es imperativo expandir la cantidad de personas protegidas y hacerlo, tal como se vio anteriormente, cumple con los principios de justicia: Los trabajadores no registrados son, en términos generales, sensiblemente menos autónomos que los trabajadores formales en materias de ingresos, vacaciones, protecciones a la niñez, acceso al crédito, régimen de licencias, entre otras. Desde esta perspectiva, restringir ciertos beneficios de los más protegidos puede no solo ser constitucionalmente admisible, sino normativamente exigible, si ello permite mejorar la situación de quienes hoy están excluidos.⁶

La alternativa que plantea Maurino, por el contrario, es pensar el conflicto entre trabajadores y empleadores. En ese caso, la razón por la cual existen trabajadores precarizados sin derechos sería producto de la avaricia empresarial, y la solución a dicho conflicto sería la expansión del poder punitivo del Estado para controlar al empresariado local y reducir su tasa de ganancia. La clave de esta alternativa es su viabilidad práctica así como sus consecuencias económicas y políticas. Es improbable que el Estado conforme una policía de trabajo de magnitud tal que pueda controlar a la totalidad de las empresas de forma efectiva, de la misma forma en que los controles de precios no lograron controlar la inflación. La solución al problema de la informalidad, por lo tanto, tiene que incluir mecanismos de mercado que no dependan completamente de la expansión del control estatal. Las alternativas de este tipo, sin embargo, impiden atacar al problema de la informalidad como uno que se limita al conflicto entre empleados y empleadores, y nos obligan a poner el foco en el mercado de trabajo como un todo. Allí reaparecen las tensiones entre trabajadores formales e informales, ya que las intervenciones en el mercado de trabajo afectan el precio del trabajo, y sus cambios afectan inversamente a quienes se encuentran dentro y fuera del mercado de trabajo formal. A su vez, la experiencia comparada demuestra resultados favorables a la alternativa defendida en esas páginas y contrarias al clivaje capital-trabajo: mientras que los países más igualitarios y democráticos han logrado compatibilizar crecimiento económico y cumplimiento de los derechos sociales, los que optaron por la segunda alternativa han terminado generalmente en modelos económicos y políticos de corte no-democratico.

Algo similar ocurre con la sustitución del régimen tradicional de indemnizaciones por mecanismos de cobertura social financiados colectivamente. La idea de que este cambio sea necesariamente regresivo o inconstitucional revela una incomprensión de los principios fundantes de los derechos sociales. Tal como explica Fernando Atria, mientras que los derechos civiles responden a la despreocupación por la comunidad y los terceros, los derechos sociales parten del principio de solidaridad y la inclusión de los terceros en la comunidad. Bajo tal concepción, socializar los costos de la subsistencia de los trabajadores despedidos está lejos de contrariar los principios fundantes de los derechos sociales sino que, por el contrario, parece ser su mejor manifestación. Reemplazar la indemnización a cargo del empleador por un sistema socializado de seguro de desempleo es algo que hicieron la gran mayoría de los países más igualitarios del mundo.⁷

Derechos y Recursos

Como enseñaron de manera clásica Stephen Holmes y Cass Sunstein, todos los derechos tienen costos. No existe ningún derecho cuya garantía no requiera, directa o indirectamente, la asignación de recursos. Incluso los derechos tradicionalmente considerados “negativos”, como la propiedad o la libertad personal, presuponen un entramado institucional costoso: tribunales, fuerzas de seguridad, agencias regulatorias, sistemas administrativos. Derechos y recursos, por lo tanto, son conceptos indisociables.

Esta conexión no es contingente ni ideológica, sino estructural. Para que el Estado pueda garantizar derechos mediante el gasto público —educación, vivienda, salud, seguridad social, políticas de empleo— necesita recaudar recursos de manera sostenible. La capacidad recaudatoria del Estado, a su vez, depende del tamaño de la economía, es decir, del nivel de actividad y del crecimiento del PBI. Cuanto mayor sea la economía formal y productiva, mayores serán las posibilidades reales de garantizar derechos de manera estable en el tiempo. Los recursos disponibles condicionan el alcance de los derechos. Sería injusto y ridículo interpretar el contenido del derecho a la vivienda del mismo modo en países con capacidades económicas radicalmente distintas, como Noruega y Haití.⁸

Existe, además, una segunda forma —frecuentemente ignorada— en la que derechos y economía se encuentran íntimamente vinculados. En el debate público suele afirmarse que ciertos bienes o servicios son “derechos y no mercancías”, como si la existencia de mercados fuera intrínsecamente incompatible con la garantía de derechos. Sin embargo, nuestras prácticas sociales y jurídicas muestran exactamente lo contrario. En la vida cotidiana, una parte sustancial del goce efectivo de nuestros derechos se produce a través de relaciones de mercado: cuando compramos alimentos, garantizamos nuestro derecho a la alimentación; cuando contratamos un abogado, ejercemos el derecho de defensa; cuando alquilamos una vivienda, accedemos —al menos parcialmente— al derecho a la vivienda.

Aceptar que los mercados pueden ser un medio para la realización de derechos no implica adoptar una visión ingenua o desregulada del capitalismo. Por el contrario, una economía de mercado sólo puede cumplir esa función cuando existe un estado capaz, que garantice reglas claras, competencia, protección frente a abusos y mecanismos de redistribución. En ese sentido, es importante aclarar dos puntos. Primero, que una economía de mercado no es antagónica al Estado, sino que lo presupone. Segundo, que el crecimiento económico, por sí solo, no es suficiente para garantizar derechos: la distribución de los recursos, las regulaciones y las políticas públicas siguen siendo determinantes.

Nada de esto, sin embargo, elimina el vínculo profundo entre economía y derechos. Por el contrario, refuerza la necesidad de tomarse en serio la pregunta de cómo generar los recursos que permiten garantizar derechos hoy sin comprometer su garantía futura. Desde esta perspectiva, resulta problemático descartar de plano cualquier argumento que vincule reformas institucionales con incentivos económicos, formalización del empleo o crecimiento.

Maurino afirma que “no hay conflicto alguno” por el solo hecho de que resulte posible instrumentalizar un derecho para beneficiar a otros. Si eso fuera así, continúa, los derechos estarían todo el tiempo en conflicto con otros. El argumento parte de la premisa de que no existen conflictos constantes entre derechos. Sin embargo, en el contexto de nuestra generosisima lista de derechos, eso parece difícil de sostener siempre que no tengamos una concepción modestísima del contenido de esos derechos. Por el contrario, en tanto creamos que los derechos asumen formas más expansivas, cualquier elección de gasto en un derecho significa resignar recursos en otro. Así, se vuelve imposible promover un derecho sin resignar la posibilidad de promover otro, lo que hace que los derechos si están en conflictos uno con otro en tanto ellos requieren recursos. Por supuesto, no todo lo que los derechos requieren implica recursos, y por lo tanto podemos encontrar casos en los que no existen conflictos de derechos. Sin embargo, cada gasto en educación deja menos recursos disponibles para salud, cada gasto en cultura resta recursos disponibles para seguridad social, y así sucesivamente. La tesis de la ausencia de conflictos entre derechos, así aparece como muy modesta respecto al contenido de los derechos o presupuestariamente poco plausible.

Existen dos formas en la que la hipótesis de la falta de conflicto entre los derechos puede ser sostenida. La primera sería pensar que los derechos exigen únicamente un núcleo mínimo extremadamente reducido, tan modesto que su satisfacción sea prácticamente independiente de los recursos disponibles. Pero esta postura vacía de contenido a los derechos sociales y es inconsistente con la práctica constitucional comparada. La segunda sería asumir que los derechos garantizan prestaciones amplias, pero que aun así nunca entran en tensión entre sí. Esta segunda opción es directamente falsa en contextos de escasez relativa, como los que caracterizan a la mayoría de los países del mundo.

Incluso en países de ingresos medios-altos como Argentina, el presupuesto estatal muestra con claridad estos trade-offs. La mayor parte del gasto se destina a seguridad social, servicios de deuda, salud y educación. Aun eliminando gastos claramente superfluos, no sería posible garantizar plenamente todos los derechos sociales consagrados constitucionalmente sin afectar otras áreas igualmente relevantes. En países más pobres, estas tensiones son todavía más agudas.

Tal vez una forma más precisa de encarar el problema sea distinguir entre los derechos como ideales abstractos y las formas concretas e institucionales que esos derechos asumen en cada contexto histórico. Los conflictos no se dan entre los derechos en abstracto, sino entre las distintas maneras de materializarlos. Esta distinción, sin embargo, no parece estar presente en el argumento de Maurino, que tiende a identificar el derecho con una forma histórica específica de regulación, clausurando así la posibilidad de reforma.

Desde esta perspectiva, resulta más adecuado reconocer que los derechos sociales —a diferencia de muchos derechos civiles— tienen una dimensión inevitablemente colectiva y agregativa. Garantizar un mercado de trabajo más inclusivo, con mayores niveles de formalidad y estándares mínimos razonables, es un objetivo colectivo legítimo. Pensar estos derechos exclusivamente como prerrogativas individuales oponibles a cualquier cambio institucional termina, paradójicamente, consolidando situaciones de exclusión estructural.

Derechos y democracia

En este punto, creemos que el argumento de Maurino presenta un problema que no es solo teórico, sino democrático. La forma en que concibe los derechos laborales —y, más ampliamente, los derechos sociales— tiende a colocarlos fuera del alcance de la deliberación democrática ordinaria. Cualquier modificación que implique una reducción de la protección de un grupo de trabajadores, aun cuando busque mejorar la situación de sectores más desaventajados, es presentada como una violación inaceptable de derechos. Esta lógica conduce a una concepción de los derechos como límites constitucionales absolutos, frente a los cuales la política sólo puede retroceder.

El problema de esta postura es que desconoce el carácter histórico, contingente y disputado de las formas concretas en que los derechos sociales se institucionalizan. Las democracias contemporáneas han reformado reiteradamente sus sistemas laborales y de protección social sin que ello implicara una renuncia al compromiso con los derechos. Por el contrario, esas reformas han sido muchas veces el resultado de la necesidad de adaptar viejas instituciones a nuevas realidades económicas, sociales y tecnológicas.

Presentar estas discusiones como un dilema de “todo o nada” —o caracterizar reformas complejas como “esclavistas” o intrínsecamente “antiderechos” como hicieron algunos diputados— empobrece el debate público y dificulta la construcción de consensos democráticos. Esta dinámica no es exclusiva del debate argentino. Jamal Greene ha señalado cómo, en la cultura constitucional estadounidense, una concepción absolutista de los derechos tiende a transformar desacuerdos políticos razonables en conflictos morales irresolubles, erosionando los espacios de negociación democrática.⁹

Algo similar ocurre en nuestro contexto. La discusión pública oscila con frecuencia entre discursos libertarios que absolutizan derechos como la propiedad o la libertad individual —como suele hacer Javier Milei— y discursos progresistas o peronistas que presentan determinadas políticas como incompatibles, sin matices, con los derechos laborales o sociales. En ambos casos, el resultado es el mismo: la clausura del debate democrático.

Esta concepción resulta especialmente problemática cuando se aplica a los derechos sociales. A diferencia de muchos derechos civiles y políticos, los derechos sociales tienen una dimensión colectiva y estructural ineludible.¹⁰ No se agotan en la relación bilateral entre un individuo y el Estado, sino que remiten a objetivos sociales más amplios, como el nivel de formalidad del empleo, la sustentabilidad del sistema de seguridad social o la capacidad de la economía para generar trabajo registrado. Tratar estas cuestiones como si fueran cotos vedados inmunes a la deliberación legislativa implica desconocer su propia naturaleza.

Desde esta perspectiva, pensar a los derechos laborales de los trabajadores formales exclusivamente como derechos individuales absolutos, en especial cuando se lo considera en relación otros objetivos deseables como la necesidad de generar empleo formal, promover la rentabilidad empresarial y expandir los derechos de los trabajadores informales, en tanto afecta la posibilidad de que discutamos y negociemos sobre las diferentes formas en las que pensamos a esos derechos. Por el contrario, creemos que estas discusiones deben abordarse desde una concepción de los derechos compatible con la democracia: una concepción que reconozca la existencia de tensiones entre principios, que admita la necesidad de balanceos razonables y que se apoye en evidencia empírica, derecho comparado y evaluaciones prospectivas. Esto no implica relativizar los derechos, sino tomarlos en serio en contextos reales, marcados por restricciones, desigualdades y cambios estructurales. Negar esa posibilidad en nombre de una concepción rígida de los derechos puede terminar produciendo el efecto contrario al buscado: la consolidación de un orden social injusto, excluyente y cada vez más distante de los ideales constitucionales de igualdad y autonomía. A su vez, si todo se transforma en un coto vedado, el debate democrático se vacía hasta quedar limitado —en el mejor de los casos— a la coordinación de la dirección del tránsito, como alguna vez sostuvo Carlos Nino.¹¹