Leí a Christian Courtis por primera vez estrenando la segunda década del milenio, cuando era estudiante en la Facultad de Derecho. Recuerdo aquella lectura por una razón que excedía ampliamente el contenido del texto. Courtis, junto con la disruptiva curaduría de textos de la profesora de Filosofía del Derecho a cargo, hacía que el derecho pareciera mucho más interesante de lo que el paradigma dogmático vigente estaba dispuesto a mostrarme.

Volver a esos años, a partir de la lectura de ¿No hay derecho?, no responde a una pura nostalgia boba. Hay algo más. Este volumen vuelve a hacer lo que aquellos textos hacían entonces, mostrar que los límites de lo jurídico son mucho menos obvios de lo que parecen. Leídos en conjunto, permiten advertir una coherencia que una lectura dispersa puede ocultar.

Podría dedicar esta nota a algunos de los temas del libro por los que su obra es más conocida, como la justiciabilidad de los derechos sociales, la crítica al formalismo o la relación entre derechos y políticas públicas. Sin embargo, prefiero explorar un hilo más lateral que atraviesa gran parte del libro y resulta especialmente relevante en estos tiempos: la relación entre derecho e imaginación.

“El mundo sin barreras como utopía” y “Los anillos de la serpiente” ganan mucho leídos en conjunto. El primero muestra que las normas jurídicas imaginan mundos; el segundo, que también imaginan a quienes los habitan. El derecho no construye solamente escenarios; también construye personajes. Y si esos personajes son construcciones jurídicas, nada los obliga a permanecer idénticos a sí mismos. La pregunta que se abre entonces es menos qué derechos podemos agregar a los que ya tenemos¹ que qué sujeto estamos suponiendo cuando hablamos de derechos, autonomía e igualdad².

En “El mundo sin barreras como utopía”, Courtis invita a pensar los textos normativos como “la cristalización de un deseo”. Cuando una Constitución afirma que todas las personas son iguales ante la ley, no está describiendo una realidad. Está contando un mundo deseado como si ya existiera.

Por eso Courtis encuentra en la Constitución, la ley o los tratados internacionales de derechos humanos algo parecido a una obra de ficción. Como en una novela, hay un escenario y personajes individuales y colectivos; se establece un régimen de convivencia y se proyecta una determinada organización del poder. Hay también una selección, porque toda trama decide qué elementos la integran y cuáles quedan fuera³. El derecho hace algo similar. Elige qué relaciones considera relevantes, qué sujetos reconoce, qué experiencias vuelve jurídicamente visibles y cuáles permanecen en los márgenes… cualquier reminiscencia de las reivindicaciones feministas parece pura coincidencia.

La comparación resulta especialmente sugerente porque permite volver sobre una pregunta que la enseñanza jurídica no siempre nos invita a formular. Si el derecho cuenta una historia sobre el mundo, ¿quién decide cuál merece ser contada? ¿Y qué ocurre con aquello que el relato jurídico no pudo o no quiso imaginar?

Lo interesante, contra las sospechas que suelen cernirse sobre las teorías críticas, es que la respuesta de Courtis no consiste en abandonar la teoría del derecho, entregársela a la literatura y tragarse la llave. La ficción no aparece como una metáfora tomada en préstamo, sino como una categoría con estatuto propio dentro del pensamiento jurídico, apoyada en la teoría de las ficciones de Bentham, leída por Enrique Marí, y en la narratología de los mundos posibles⁴. En el mismo movimiento, Courtis toma una de las distinciones más conocidas de Kelsen, aquella que separa el ser del deber ser, y la hace trabajar de un modo que probablemente el propio Kelsen no habría concedido sin reparos. Tomarse en serio la crítica es también tomarse en serio al derecho.

En la teoría pura, la distinción entre ser y deber ser cumple una función metodológica precisa. Se trata de separar el conocimiento de los hechos de la comprensión de la forma específica en que existen las normas y, así, preservar la especificidad de la ciencia jurídica⁵.Courtis encuentra allí algo más. Si el deber ser expresa cómo algo tiene que ser, también expresa un deseo sobre el mundo. Y, como nos ha enseñado el psicoanálisis, todo deseo presupone un sujeto deseante.

No me interesa tanto discutir si esta lectura le hace justicia al Kelsen más ortodoxo, aunque existan razones para pensar que sí⁶. Me interesa el gesto. Courtis toma una categoría concebida para delimitar rigurosamente las fronteras del quehacer de la ciencia jurídica y la usa para ensancharlas. Leer a Kelsen desde otra mirada no supone dejarlo atrás, sino volver a encontrarlo allí donde sus categorías pueden resultar menos solemnes, más abiertas y quizás también más fértiles en un mundo sustancialmente distinto de aquel en el que fueron formuladas. Leída así, la norma jurídica expresa una pretensión sobre el mundo, y esa pretensión puede entenderse también como una forma de deseo.

De ahí que Courtis pueda pensar el derecho como una forma particular de utopía. Una utopía no describe un lugar existente. Imagina un mundo que todavía no existe y que, de algún modo, deseamos que exista. Los textos normativos hacen algo semejante. Describen el mundo que en realidad quieren producir.

Las constituciones y los tratados de derechos humanos muestran esta operación con especial claridad. Courtis los presenta como “mapas de pequeña escala de la vida social”. Dibujan un panorama general y dejan buena parte del detalle abierto para su desarrollo posterior. En esa escala reducida hay algo que me interesa especialmente. El derecho no solo proyecta instituciones y distribuye poderes. También proyecta formas de vida. Eso no significa, desde luego, que toda utopía jurídica sea deseable. Courtis se encarga de alertarnos (con el diario del lunes, quizás debimos estar más atentos a las red flags) que hay utopías autoritarias, conservadoras y excluyentes⁷. Tampoco significa que aquello que el derecho deja afuera sea necesariamente un olvido inocente. Detrás de cada recorte, señala Courtis, pueden encontrarse “indicios de cierto mapa del poder”⁸.

La idea resulta especialmente sugerente porque permite desplazar la pregunta. Ya no se trata solamente de preguntarnos qué derechos reconoce una norma o qué instituciones organiza. También podemos preguntarnos qué mundo desea esa norma y qué sujetos necesita para imaginarlo.

Con esas herramientas, Courtis lee la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y se pregunta qué mundo cuenta ese tratado. La clave está en que la Convención no sitúa la discapacidad exclusivamente en la persona. La entiende como el resultado de la interacción entre las personas y las barreras que encuentran en el entorno y en las actitudes de los demás. La discapacidad aparece entonces en el encuentro entre alguien y un mundo que no fue pensado para su existencia. Una escalera sin rampa, una información que solo puede recibirse de determinada manera, un trámite que presupone ciertas capacidades o formas de comunicación producen una barrera que no está simplemente en el cuerpo de quien la encuentra.

El desplazamiento es profundo. En el mundo que la Convención imagina, el problema no consiste en arreglar a las personas para que se adapten a un entorno que permanece intacto, sino en transformarlo. De ahí la importancia del diseño universal, que supone anticipar la diversidad y proyectar espacios, bienes, servicios y procedimientos utilizables por la mayor cantidad de personas posible, y del ajuste razonable, que reconoce que ningún diseño general puede preverlo todo y exige respuestas particulares cuando resulten necesarias. La pregunta deja de ser cómo incorporar a quienes se apartan de una normalidad previamente definida y pasa a ser cómo construir un mundo en el que esa supuesta normalidad deje de funcionar como medida de todas las cosas.

Quizás por eso resulten especialmente significativos dos derechos formulados por primera vez como tales en un tratado internacional. Se trata del derecho a vivir de forma independiente y del derecho a ser incluido en la comunidad, que Courtis lee en oposición a dos formas de exclusión largamente naturalizadas, la dependencia y el aislamiento, cuya expresión extrema es la institucionalización. La Convención formula así una promesa de autonomía, pero de un modo que desacomoda la idea más habitual de lo que significa ser autónomo. Vivir de forma independiente no es vivir sin otros, y la inclusión en la comunidad no supone prescindir de apoyos. Por el contrario, la posibilidad de decidir dónde y con quién vivir puede depender precisamente de la existencia de servicios de asistencia.

La utopía jurídica que Courtis encuentra en la Convención contiene, entonces, una tensión difícil de ignorar. Por un lado, el texto afirma la autonomía de las personas con discapacidad y su capacidad para decidir sobre su propia vida. Por otro, reconoce su vulnerabilidad y establece obligaciones específicas de protección y apoyo. Si pensamos la autonomía como independencia respecto de los demás, ambas dimensiones entran necesariamente en conflicto, porque cuanto mayor es la protección menor parecería ser la autonomía. Pero tal vez la tensión no esté en la Convención, sino en la idea de autonomía con la que llegamos a ella.

Sospecho, sin embargo, que en el ejercicio que realiza Courtis, la Convención funciona menos como tema que como excusa. Es un caso especialmente nítido, aunque nada del método depende de él. Preguntarle a un texto normativo qué mundo desea, qué deja fuera del recorte y qué sujetos necesita para sostenerlo es un ejercicio que puede realizarse con cualquier texto normativo. Incluso, como veremos, con las categorías que usamos para pensarlos.

El ejercicio se vuelve aún más interesante cuando el objeto no es un tratado, sino el propio aparato categorial del derecho. Eso es lo que ocurre en "Los anillos de la serpiente", escrito por Courtis junto con Víctor Abramovich, un texto que parece pertenecer a otro registro y que es, en buena medida, historia social del derecho. Leído junto con "El mundo sin barreras como utopía", sin embargo, aparece como su complemento exacto. Si aquel capítulo mostraba que la ley imagina mundos, este muestra que también imagina a quienes los habitan.

La tesis puede resumirse a partir de una categoría especialmente provocativa: la de "espacio simbólico de pertenencia social". Cada época organiza la pertenencia en torno a determinadas actividades y relaciones, y allí donde se encuentra el centro de la vida social el derecho construye categorías capaces de representar a quienes participan de ese espacio y de ordenar los vínculos que allí tienen lugar. Cuando la actividad central era el intercambio de mercancías, ese protagonista fue el sujeto propietario. Un individuo formalmente igual a los demás, autónomo, responsable y capaz de comprometer su patrimonio, cuyos atributos parecían universales. Nombre, capacidad, domicilio, patrimonio. Como muestran Courtis y Abramovich, sin embargo, esa supuesta abstracción estaba mucho menos desligada de la realidad social de lo que pretendía. Los atributos que el derecho presentaba como propios de cualquier sujeto estaban inspirados en la descripción de quienes efectivamente los reunían en la vida social.

La observación excede la historia del derecho civil. Nos obliga a sospechar de las categorías jurídicas precisamente cuando se presentan como universales. El sujeto de derecho parece no tener cuerpo, historia ni posición social y, por eso mismo, puede aparecer como cualquiera. Pero lo que lo vuelve universal es también lo que vuelve invisibles las condiciones concretas a partir de las cuales fue construido. De nuevo, corresponde un saludo fraterno a la teoría feminista⁹.

Por esto, la categoría “derecho subjetivo” funciona tan bien para explicar la necesidad de revisar el aparato conceptual con el que trabajamos. Puede parecer una herramienta puramente técnica, destinada a describir la posición de una persona frente al orden jurídico. Pero para que alguien pueda aparecer como titular de un derecho subjetivo, ese orden necesita imaginarlo de determinada manera, reconocerlo como alguien capaz de tener derechos, ejercerlos, reclamarlos y decidir sobre ellos. La categoría contiene, aunque no siempre lo explicite, una imagen determinada del sujeto.

Esto permite retomar una vieja sospecha. La categoría de derecho subjetivo ha sido y es cuestionada por considerársela una criatura del individualismo liberal, asociada al formalismo y a la figura del propietario. Las constituciones sociales de entreguerras fueron redactadas sobre ese trasfondo, como recuerda Courtis al reconstruir, en otro texto de la compilación, la evolución de los derechos económicos, sociales y culturales¹⁰. Frente a la sospecha de que el derecho subjetivo llevaba consigo una concepción burguesa del individuo, algunas respuestas buscaron desplazar la categoría y poner el acento en mandatos dirigidos al Estado. La historia posterior mostró los problemas derivados de ese desplazamiento. Los derechos sociales terminaron siendo leídos muchas veces como normas programáticas, como promesas constitucionales cuya realización dependía de la voluntad de otros. Buena parte de la obra de Courtis puede leerse también como una respuesta a esa dificultad. Volver exigibles los derechos sociales requería tomarse en serio la dimensión subjetiva del derecho, incluso cuando quien reclamaba ya no era el propietario del derecho civil clásico.

Vale la pena ir más allá del guiño. Las teorías feministas, y especialmente el constitucionalismo feminista, se preguntan desde hace décadas qué ocurre cuando quienes fueron excluidas de la construcción del sujeto universal intentan incorporarse a él¹¹. Los derechos sexuales y reproductivos permiten seguir de cerca esa operación. Su reconocimiento supuso traducir a la gramática existente de los derechos experiencias que habían quedado fuera de su formulación original, y esa traducción resultó enormemente productiva. Permitió nombrar injusticias, establecer obligaciones estatales, litigar y ampliar los márgenes de protección. Pero también hizo visibles los límites de esa gramática¹². El cuerpo gestante, la dependencia y el cuidado entran en ella como problemas particulares que requieren excepciones, protecciones especiales o adaptaciones de categorías concebidas para otro tipo de sujeto. Buena parte de todas estas elaboraciones ha mostrado que el sujeto aparentemente universal del derecho tiene una historia, y que su neutralidad dependía precisamente de que ciertas experiencias quedaran fuera de la representación jurídica.

Frente a esto caben dos respuestas conocidas, y ninguna termina de satisfacer a espíritus inquietos. Podemos celebrar la categoría como si nada le ocurriera o abandonarla por sospechosa de origen. Pero hay otra posibilidad. Una categoría jurídica puede haber nacido en un contexto histórico determinado, estar atravesada por presupuestos problemáticos y, sin embargo, no quedar agotada por ellos. Podemos disputar su significado, estirar sus límites, preguntarnos qué ocurre cuando la pensamos desde otros sujetos y otras formas de vida, hacerla capaz de albergar aquello que no estaba presente en su formulación original. La imaginación jurídica no consiste solamente en inventar derechos nuevos para problemas nuevos. También puede volver extraño aquello que creíamos conocer demasiado bien. El derecho subjetivo bien puede ser una de esas cosas.

Es la propia historia que cuentan Courtis y Abramovich la que muestra que esto es posible. No es solamente una historia de sustitución de protagonistas. El sujeto propietario no desaparece sin más para dejar lugar al trabajador, ni este para ser reemplazado por el consumidor. Cada nuevo personaje obliga al derecho a modificar sus propias categorías y, al hacerlo, revela que ninguna era tan fija como parecía. La plasticidad que los autores describen no es solo la capacidad de la dogmática para absorber cambios. Es también la prueba de que las categorías admiten ser habitadas de otro modo. Queda saber por quién y cómo.

Esto permite volver a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Si pensamos al titular de derechos como un individuo autosuficiente y descontextualizado, la protección aparece como algo que se brinda a quien no puede valerse por sí mismo, y los apoyos, como una concesión necesaria para quienes no alcanzan el ideal de independencia. Pero los hechos muestran que nadie se vuelve completamente autónomo en soledad. Las capacidades que asociamos con la autonomía dependen de relaciones, instituciones y cuidados que hacen posible que una persona desarrolle proyectos propios. La dependencia no es la excepción que aparece cuando la autonomía fracasa. Es una condición ordinaria de la vida humana que las ficciones jurídicas de autosuficiencia tienden a ocultar¹³.

Leída así, la Convención adquiere otra coherencia. El derecho a vivir de forma independiente no significa vivir sin otros. Significa poder decidir sobre la propia vida y contar con las condiciones materiales y relacionales que hacen posible esa decisión. El acceso a servicios de asistencia y apoyo no limita la autonomía. Es parte de aquello que permite ejercerla. El desplazamiento importa más allá de la discapacidad porque obliga a revisar una serie de oposiciones que el derecho moderno trató como evidentes. Autonomía y dependencia. Razón y emoción. Libertad y cuidado. Individuo y relación. Protección y decisión. Tal vez ninguna sea tan nítida como nuestras categorías nos acostumbraron a pensar. Y, en los términos del propio libro, quizás la plasticidad del paradigma no se haya agotado. Quizás lo que falte sea llevarla aún más lejos.

El sujeto autosuficiente nunca existió del todo. Lo que hay son personas cuyos apoyos resultan visibles y personas cuyos apoyos están tan naturalizados que pasan por mérito propio. La diferencia no es menor, porque de ella depende que la necesidad ajena se lea como una condición compartida o como una falla individual, y que el desamparo aparezca como problema público o como una cuestión de mala suerte —cuando no una consecuencia merecida—.

Courtis piensa las utopías jurídicas como puntos de partida y no como puntos de llegada. La utopía no es una isla¹⁴ a la que se llega, sino una herramienta para volver sobre aquello que parecía terminado. Courtis vuelve sobre Kelsen sin abandonarlo. Lee la Convención y encuentra una utopía que aún contiene tensiones. Y, en esa línea, podemos volver sobre el derecho subjetivo sin aceptar que sus presupuestos históricos lo condenen irremediablemente.

Después de todo, quizás siga siendo eso lo que convierte a Filosofía del Derecho en un espacio atractivo para quienes todavía no tenemos del todo claro qué hacemos en las aulas de una facultad de derecho. Su tarea más interesante no consiste en cerrar filas para defender categorías, sino en volver a abrirlas, mostrar que aquello que los juristas presentan como natural fue, en realidad, construido y que, precisamente por eso, puede construirse de otro modo. Este libro de Courtis, en esta cuidada compilación, sirve para recordárnoslo.