En los últimos días se ha instalado en la discusión pública el concepto de “inflación penal”. Al parecer, y según ciertas declaraciones de funcionarios del actual gobierno argentino, se está pensando en sancionar un nuevo código penal con más delitos y penas más graves. Esa clase de inflación penal sería la única clase de inflación que el gobierno actual querría tener. Creo que es necesario tomarse en serio esta cuestión, no en última instancia porque seguramente en los próximos meses se discutirá el ansiado proyecto de código penal del gobierno. Surge la pregunta, entonces, de si realmente sería algo bueno que haya inflación penal en Argentina.

Sobre este tema, creo que deben diferenciarse dos conceptos de inflación penal. Solo uno de esos conceptos es, desde mi perspectiva, digno de ser discutido y justificaría una afirmación como “queremos que haya inflación penal en Argentina”.

Empecemos con el concepto que sí justificaría esa afirmación. Inflación penal debería concebirse, según este primer concepto, como el aumento de los delitos y las escalas penales por razones de merecimiento de castigo. Para explicar esto hay que dar, no obstante, varios pasos. Hay conductas que merecen castigo penal, entendido este como una privación de derechos o dolor que el Estado autoritativamente le inflige a un delincuente, por un hecho delictivo pasado, y que expresa una clase especial de censura. Pero no todas estas conductas merecedoras de castigo están en el código penal: por ejemplo, no tenemos un delito “phishing” o un delito de distribución no consentida de imágenes (o de modo más general: contenidos) sexuales de terceros. Si no tenemos esos delitos en el código penal o en otra ley, entonces esa conducta es impune en Argentina. Y eso es algo que muchos consideramos injusto: quien planea dañar patrimonialmente a otro apropiándose maliciosamente de sus datos privados o quien distribuye, a modo de la mal llamada “pornovenganza”, sin consentimiento contenido sexual de terceros, merece ser castigado penalmente.

También puede suceder (y nos mantenemos todavía en el primer concepto de “inflación penal”) que una conducta que sí es delictiva reciba una pena demasiado baja en Argentina en relación con la gravedad del hecho en sí. Solo a modo de ejemplo, el delito de omisión de auxilio (art. 108, CP), que consiste básicamente en no ayudar a una persona desconocida pero gravemente necesitada de ayuda (como un niño gravemente herido o que se está ahogando) tiene una pena irrisoria de como máximo doce mil quinientos pesos. Muchos consideramos que dejar morir a un niño gravemente herido o que se está ahogando, a pesar de que podríamos ayudarlo fácilmente, merece un castigo más importante que una multa de menos de diez dólares al cambio oficial actual. Y que, por tanto, el derecho penal argentino es injusto al prever penas tan bajas.

En este contexto, hablaríamos de inflación penal cuando se castigan conductas o se aumentan castigos por razones de merecimiento de pena. Si los funcionarios del gobierno se refieren (al menos parcialmente) a este concepto de inflación penal, entonces tienen toda la razón. Ya sea a través de un nuevo código penal o a través de una reforma del actual debemos crear nuevos delitos que abarquen conductas merecedoras de castigo que ahora son impunes, y aumentar las penas para los delitos que tienen una pena muy baja. Y, en efecto, hay varias conductas merecedoras de pena que son impunes en Argentina y también delitos que deberían recibir una pena más alta. No vendría mal, para esos casos (pero solo para esos casos), un poco de inflación penal.

No obstante, hay otro concepto de inflación penal, mucho menos feliz. Según este segundo concepto, la inflación penal sería el aumento de delitos o escalas penales por razones de disuasión (o, mejor: de prevención de delitos futuros a través de disuasión). Detrás de este concepto estaría la idea, por un lado, de que castigando nuevas conductas nocivas (por ser dañinas, moralmente incorrectas o según algún otro criterio) vamos a poder disuadir a potenciales autores de la realización de esas conductas. Por otro lado, también estaría la idea de que al aumentar las escalas penales se disuade a potenciales criminales de la posible comisión de delitos de un mejor modo que con una escala penal más baja.

Lamentablemente, este segundo concepto de inflación penal no se lleva del todo bien con la realidad. Ya de por sí, los estudios empíricos muestran que el aumento de penas o la ampliación del alcance del derecho sustantivo (es decir, de las conductas potencialmente delictivas) no implica automáticamente un mayor efecto disuasorio (véase Robinson/Darley, Oxford Journal of Legal Studies 24 (2004), 173 (173 y ss.); ídem, The Georgetown Law Journal 91 (2003), 949 (1001 y ss.)). Por tanto, si se utilizase al concepto de inflación penal en este segundo sentido, no necesariamente deberíamos querer más inflación penal. Como ha señalado recientemente Marcelo Sancinetti (“Aclaraciones necesarias”, Palabras de Derecho, 3 de diciembre de 2025), probablemente el endurecimiento del derecho penal solo transmita el mensaje de que nuestro derecho penal será cruel, con los costos que eso genera, pero no contribuirá a prevenir delitos a futuro de modo significativo. Los beneficios que ese aumento de crueldad (que se traduce en mayor dolor penal contra los delincuentes y sus familias, pero también en un mayor gasto del Estado, debido a que el sistema carcelario es extremadamente oneroso y eso lo termina pagando el contribuyente) genera probablemente no estén justificados por el aumento de disuasión, o al menos no en todos los casos. Y para analizar si esos costos están justificados al menos en algún caso es necesario realizar análisis serios sobre el impacto de una posible política pública de endurecimiento del derecho penal: algo que en Argentina se hace poco y nada. Además, y este detalle no es para nada menor: salvo en casos excepcionales (como el ya mencionado artículo 108 del código penal), las penas del código penal argentino ya son muy altas, a pesar de lo que muchos crean o quieran hacerles creer a los demás. Si no me creen, simplemente lean el código penal.

También está comprobado empíricamente que tiene mucho más impacto en la disuasión de potenciales delincuentes que el aumento de delitos y penas tanto el aumento del riesgo de ser descubierto, como la probabilidad de llegar a ser condenado (más referencias en Barnum/Nagin/Pogarsky, Criminology 59 (2021), 195 (196 y ss.); Barnum/Nagin, Oxford Research Encyclopedia of Criminology). Si esto es así, no necesariamente deberíamos querer inflación penal, en especial si atendemos a los ya mencionados costos que eso genera como sociedad. Por un lado, lo que deberíamos querer es un aumento del riesgo de que los infractores sean descubierto y para eso es necesario, entre otras cosas, invertir seriamente en la formación y los medios de las fuerzas de prevención. Por otro lado, deberíamos querer un aumento del riesgo de que los infractores sean condenados y para eso es necesario, entre otras cosas, invertir seriamente en la formación y los medios de quienes llevan adelante los procesos penales, lo que probablemente requiera una reforma drástica del proceso penal actual y que va mucho más allá de instaurar un proceso (más) acusatorio o de instaurar el juicio por jurados. El problema es que para poder aumentar el riesgo de descubrimiento y condena de delitos necesitamos mucho tiempo y dinero, así como una verdadera voluntad de cambio no solo por parte de poder ejecutivo, sino también de los otros poderes (no en última instancia del judicial). En términos prácticos y polémicos: no se va a lograr más disuasión o prevención de delitos simplemente sacando una ley. Eso no va a suceder ni siquiera si esa ley es, ni más ni menos, que el código penal.

No sé qué clase de concepto de inflación penal tiene en mente el actual gobierno y/o los redactores del nuevo código. En todo caso, habrá que esperar a leer y estudiar la versión final del proyecto de código penal que se ha anticipado, ya que al momento de escribir estas líneas solamente circulaban borradores informales. Pero debería quedar en claro que la inflación penal solo es deseable si el aumento de delitos y penas se corresponde con una necesidad de castigar conductas impunes pero merecedoras de pena o de aumentar el castigo de delitos merecedores de más pena. En cambio, la inflación penal con fines de disuasión es algo que, en principio, debería ser evitado. El endurecimiento del derecho penal sustantivo no es el medio más idóneo para prevenir delitos.