(Versión adaptada de presentación en la Universidad de Palermo, 4 de diciembre de 2025)

El libro de Catalina Smulovitz es una contribución muy significativa a las discusiones sobre sociedad, política y derecho. Bellamente escrito, propone una lectura del derecho y de la judicialización como herramientas de conflicto, negociación y reivindicación políticas. La autora sostiene que los usos e invocaciones del derecho se convirtieron, en la Argentina democrática, en una suerte de lingua franca, un idioma común de la política, revelando su rol estratégico en las transformaciones sociales. Actores políticos y sociales diversos utilizan ese lenguaje para proteger derechos, visibilizar reclamos y disputar agendas.

El libro traza una genealogía de este descubrimiento y este uso creciente del derecho desde los años ochenta (con hitos como el Juicio a las Juntas) hasta fenómenos algo más recientes como el litigio previsional, el “corralito”, los reclamos ambientales, las protestas y cambios legales en materia de violencia de género y derechos reproductivos, y el lawfare. En él, Smulovitz presenta y reformula de manera elegante algunos de sus principales argumentos y hallazgos previos, unidos ahora por el hilo conductor —o idea fuerza— del fenómeno del descubrimiento de la ley, y precedidos por una muy interesante introducción sobre el carácter político del derecho.

El derecho promete neutralidad, igualdad, imparcialidad y publicidad, y estos atributos son valiosos para aumentar la legitimidad y la cooperación en un sistema político. Los/as gobernantes no miopes y en búsqueda de apoyo social pueden abrazar la idea de legalidad en un proceso que, de todos modos, incluye estrategias y luchas con actores sociales opuestos. Esta retórica de la imparcialidad tiene efectos expansivos al crear oportunidades y habilitar a grupos que antes no se habían beneficiado a solicitar la extensión de la protección. El derecho es poderoso, entonces, porque hace oficiales los compromisos del Estado e invita a otros individuos y grupos a buscar protección. Pero sus promesas no se implementan solas, sino que exigen presión y demandas de actores capaces de vencer inercias y obstáculos. La autora sostiene que el vínculo entre el derecho y el contexto político y social se vuelve clave para entender qué se implementa y cómo, y por qué un cambio es efectivo aquí pero no allá.

¿Anomia boba?

Uno de los numerosos aspectos interesantes del texto es su mirada crítica respecto de la idea de Carlos Nino sobre la anomia. Según Nino, la inobservancia de las normas en Argentina es “una pronunciada tendencia general”, y puede verse como resultado de la desconfianza social y la incapacidad para la acción colectiva.¹ La anomia es “boba” porque conduce a resultados en varios sentidos subóptimos para la sociedad comparados con la observancia del derecho. El comportamiento anómico puede ser “racional desde el punto de vista individual”, pero produce una “frustración colectiva” y “contribuye al estado de insatisfacción asociado con el subdesarrollo argentino”.²

Smulovitz se aproxima al fenómeno del incumplimiento de (ciertas) reglas de manera distinta, interpretándolo como el resultado de continuas negociaciones entre actores respecto del orden y la normatividad posibles. Aquí destaca la idea de tolerancia (forbearance) de Alisha Holland: la aplicación selectiva y estratégica del derecho y el perdón de ciertas transgresiones. Las autoridades pueden considerar que la situación social de quienes deben obedecer vuelve imposible o inconveniente una implementación estricta, como en el caso de los autos en malas condiciones. Retirarlos de la calle podría hacer aumentar la “desocupación, la pobreza y la conflictividad”. Tal como sostiene Holland, un gobierno puede preferir tolerar la violación de sus normas como modo de redistribuir recursos y, con ello, ganar elecciones.

Si esto fuera así, el fenómeno de la falta de apego a la ley no tendría como causa exclusiva la incapacidad para la acción colectiva (y menos aún la incivilidad pública), sino que se explicaría (o se explicaría también) por las capacidades divergentes de los actores, ya sea para obedecer o para resistir la aplicación de las normas.³

Descubrimiento

Descubrir supone conocer por primera vez algo que se ignoraba. Sin embargo, la propia autora menciona varias instancias anteriores de usos instrumentales del derecho. Por ejemplo, la presentación de habeas corpus en los años setenta, que buscaban resultados concretos pero también concitar atención, e incluso casos previos. La autora menciona la brillante tesis de Line Schjolden, que destaca el modo en que incipientes abogados laboralistas a comienzos del siglo XX pedían —y en que un puñado de jueces activistas concedían— indemnizaciones usando formas novedosas de estirar categorías del derecho civil. Algo similar, incluso con mayor intensidad, ocurría en otros países. En México, por ejemplo, el amparo se utilizaba masivamente desde el siglo XIX para obtener resultados concretos y también simbólicos.

Dado esto, ¿cuál sería entonces la peculiaridad del momento postransición en la Argentina? Es posible que la respuesta sea que la sociedad en general, y no solo algunos sectores, entendió que el derecho provee herramientas con incidencia política. O que se trata de la mayor magnitud del fenómeno, de su mayor extensión. Por momentos, esto no queda claro en el libro. Pero, así como la autora refiere centralmente al descubrimiento del derecho por parte de la sociedad argentina, también, en alguna medida, se trata de su propio descubrimiento de ese rol, y esta cuestión resulta fascinante.

Según Smulovitz, el origen probable del libro se encuentra en sus “años impresionables”, los “últimos años de la adolescencia y primeros de la vida adulta en los que los acontecimientos de la época dejan su impronta”. En el caso de la autora, estos años —la década que culminó con el retorno a la democracia— estuvieron signados por episodios “violentos y vertiginosos”, en los que el derecho pasó de ser un conjunto de “artefactos superfluos” a “la salvaguarda de nuestras vidas”. El libro “recorre la transformación” de sus inquietudes intelectuales “a medida que las demandas y aspiraciones por la implementación de políticas públicas específicas se enfrentaron y entrecruzaron con los tribunales y el discurso de derechos”.

Lawfare y contramovilización

Es muy interesante la caracterización que hace Smulovitz de la transformación del concepto de lawfare desde su empleo original en Estados Unidos,⁴ así como el argumento de que se trata de una recategorización, una nueva etiqueta, de un fenómeno anterior: la realidad —o las denuncias— de persecución política por medio del derecho, que, tras la difusión de la etiqueta, termina convirtiéndose en algo así como un acto de habla, especialmente en contextos de polarización. Son estos contextos los que le otorgan a este término, o a las denuncias de persecución, un cariz particular: una denuncia contra un aliado es considerada ilegítima; contra un opositor, legítima, sin atender a su mérito.

Uno de los puntos más sugerentes de este debate es que la autora sostiene que tanto la posible existencia de lawfare como la contramovilización legal no son siempre o necesariamente problemáticas, ni revelan el agotamiento del descubrimiento de la ley o los límites de la judicialización —como señalan Brinks, Botero y González Ocantos—. Smulovitz sostiene que, por el contrario, aquellas estrategias tal vez muestren el éxito del descubrimiento y la judicialización. Las alegaciones de lawfare y la contramovilización mostrarían que el lenguaje de la ley ha sido aceptado por todos/as como modo de incidencia política. Claro que la autora admite que el uso extendido del derecho puede generar tensiones, y sostiene que, si hay un daño al derecho y a la judicialización, será porque actores mayoritarios terminen cooptando los tribunales o limitando la judicialización, reinstalando la política ordinaria como instrumento principal para saldar controversias.

Sin embargo, existen amenazas más serias que las anteriores. El uso de un lenguaje —diría superficialmente— común tiene ventajas, pero también puede acarrear riesgos. Tamir Moustafa señala que, en algunos sistemas autoritarios, el derecho y los tribunales cumplen una función que denomina rule by law (y que desplaza al rule of law): el uso del derecho para perseguir opositores, encarcelarlos o sacarlos del juego. La frase atribuida a Benito Juárez, posiblemente apócrifa, da cuenta de ello: “Para mis amigos, todo; para mis enemigos, la ley”. Donald Trump ha intentado hacer algo similar al perseguir penalmente a James Comey y a otras personas. Creo que la autora no toma esta posibilidad con suficiente seriedad.

Según entiendo, existen diferencias —aunque también matices— entre, por un lado, usos del derecho parcialmente estratégicos, orientados a obtener bienes simbólicos o triunfos que modifiquen el poder de negociación y las ideas de los actores y, por el otro, usos del derecho exclusivamente instrumentales, destinados a alcanzar fines preconcebidos. Lo que Moustafa denuncia como típico de regímenes autoritarios es este uso del derecho como arma, la invocación cínica del lenguaje jurídico. El riesgo con ello es que se pierdan las virtudes que la autora asocia al derecho al comienzo del libro: publicidad, transparencia, universalidad e imparcialidad. Sin afirmar en este escrito que esto ocurra en la Argentina, sostengo simplemente que no parece adecuado asumir que toda invocación de la lingua franca del derecho sea legítima, ya que algunas invocaciones son meramente retóricas y superficiales.

¿Legitimación simbólica?

Una de las preguntas del texto es por qué hay más judicialización en contextos de baja confianza en el poder judicial. Es decir, por qué se judicializa si existen dudas sobre los resultados alcanzables. La autora ofrece una respuesta: en buena medida, el litigio es una estrategia para alcanzar legitimación simbólica, reconocimiento institucional o influencia política o social, incluso cuando no se esperan grandes resultados. Sin duda, este parece ser el caso en algunas o muchas instancias. Pero no estoy seguro de que lo sea en la mayoría. Si uno repasa la jurisprudencia, por ejemplo, en materia de salud a nivel federal, encuentra miles de amparos iniciados, y también que más del 90% concluye con sentencias favorables al demandante. Puede haber problemas en la implementación de estas sentencias, pero aun así parece claro que la judicialización busca objetivos concretos y a menudo los logra, mucho más allá de la dimensión simbólica. Y esto es compatible con la mala imagen del poder judicial, que puede deberse a causas múltiples.

Apoyo al litigio

Por último, la autora destaca —en línea con Galanter y otros— la importancia de las mejoras, en las últimas décadas, de las plataformas de apoyo al litigio. Sin duda, estas mejoras existieron y fueron muchas, pero hoy están en retracción. Hay menos financiamiento para ONG y órganos como la Defensoría llevan años descabezados. La pregunta es cuál será —o ya es— el impacto de esto en la judicialización. Apuesto a que el impacto es enorme si se lo analiza en términos cualitativos, es decir, en el tipo de casos que se presentan. Pero ex ante no resulta claro que sea grande en términos cuantitativos. Volviendo a los amparos en salud, la enorme mayoría corresponde a casos iniciados por abogados privados, en algunos casos por estudios especializados en el tema, pero en muchos otros ni siquiera. Entonces, es vital reforzar las plataformas de apoyo, pero no hay que perder de vista que el litigio, al menos en ciertas áreas, a menudo crece o decrece con relativa independencia de ellas.

En suma, El descubrimiento del derecho es un libro importante, que modifica y enriquece notablemente nuestra comprensión del uso del derecho y de los tribunales. ¿El desafío futuro? Que los nuevos redescubrimientos se orienten a mejorar la sociedad, en lugar de envilecerla.