Si la primera impresión que provoca el Fondo de Asistencia Laboral creado por la reforma autodenominada de Modernización Laboral es que se trata de un desembozado e indecente negocio financiero —que recaudará alrededor de dos mil quinientos millones de dólares por año—, diseñado a expensas de los recursos del régimen jubilatorio, antes aún subyace algo más profundo, inmediato y siniestro, que es su propósito de arrasar con la protección contra el despido arbitrario, garantizada por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional.

Intentaré explicar brevemente las razones de este final anunciado

El FAL y sus propósitos aparentes

El Título II de la inminente ley de Reforma Laboral, bajo el epígrafe Fondo de Asistencia Laboral (FAL), con sus artículos 58 a 77 crea los Fondos de Asistencia Laboral (art. 58).

La diferencia entre el singular del título y el plural de la regulación puede encontrar su explicación en el mecanismo operativo de lo que en realidad se trata esta rara novedad jurídico-financiera —en realidad, muy poco jurídica y fundamentalmente financiera—, que comparte con otras alimañas depredadoras su carácter autóctono, pues no parece encontrar antecedentes similares en la experiencia comparada.

En una síntesis de extrema simplificación, puede describirse al FAL como una cuenta individual abierta a nombre de cada empleador destinada al pago de diferentes indemnizaciones que él debe asumir en varias y heterogéneas hipótesis de extinción de la relación de trabajo.

Esta casi aséptica presentación, sin resultar inexacta, al omitir los elementos fundamentales del diseño normativo de la conformación y administración del FAL y, especialmente, de su impacto en las relaciones individuales de trabajo, esconde las devastadoras consecuencias que su puesta en práctica podría tener sobre los derechos de los trabajadores y en sus siempre precarias posibilidades de defensa frente a incumplimientos o abusos de poder de sus empleadores.

Consecuencias éstas a las que debe prestarse especial atención, porque es de ellas de donde debería deducirse la inevitable invalidez constitucional de este exótico intento normativo.

En el mensaje con el que el Poder Ejecutivo nacional presentó el proyecto de ley de modernización laboral al Congreso de la Nación, se informa que:

- los Fondos de Asistencia Laboral constituyen instrumentos financieros destinados a favorecer el adecuado cumplimiento de las obligaciones indemnizatorias por parte de los empleadores del sector privado;

- la administración de los Fondos de Asistencia Laboral estará a cargo de entidades habilitadas por la Comisión Nacional de Valores (CNV) sujeta a comisiones máximas y a estrictos estándares de transparencia y trazabilidad;

- se ratifica que se mantiene la obligación del empleador de satisfacer íntegramente las indemnizaciones correspondientes, pero accede a un esquema que le permite prever y gestionar de manera más ordenada sus costos laborales, con la finalidad de brindar la mayor seguridad al trabajador en la percepción de los montos que le son debidos;

- este diseño contribuye a reducir el riesgo contingente asociado al cese laboral, desincentiva la litigiosidad y elimina una de las principales barreras a la contratación en sectores intensivos de empleo.

A poco que se examina el marco normativo que aporta el diseño general del FAL se puede observar que sus reglas confirman los dos primeros puntos de cuanto expuso el Poder Ejecutivo nacional en su mensaje de elevación del proyecto al Congreso de la Nación, en orden al carácter de instrumentos financieros de los nuevos fondos y a su administración por entidades habilitadas por la CNV, así como la preservación de la obligación del empleador de abonar las indemnizaciones que le impone la legislación.

Esta última obligación, sin embargo, queda severamente atenuada cuando se observa que esos pagos no los va a hacer el empleador con recursos genuinamente propios, dado que esa erogación será hecha por la entidad administradora con las sumas deducidas de las contribuciones que él debería haber abonado al sistema previsional y que estuvieran acumuladas en su cuenta individual del Fondo al que él las haya incorporado. Deducción que caducará en caso de mora del empleador en el pago de su contribución al FAL.

Es inexacto, así, afirmar que este esquema le permite gestionar de manera más ordenada sus costos laborales pues, más allá de la indisimulable heterogeneidad de las hipótesis indemnizatorias¹ a las que podría aplicarse, no se trata de un ordenamiento de los costos del empleador sino de su eliminación, en cuanto ellos van a ser afrontados, total o parcialmente, por una entidad administradora con los recursos deducidos de las obligaciones contributivas de aquél al sistema de seguridad social.

Y si bien es correcto afirmar que este diseño contribuye a reducir el riesgo contingente asociado al cese laboral, porque las siempre eventuales obligaciones indemnizatorias de los empleadores —aunque muchas veces dependientes de sus propias decisiones— van a ser canceladas sin costo para ellos, es completamente dogmática y sin sustento en ningún dato de la realidad la afirmación en el sentido de que aquél elimina una de las principales barreras a la contratación en sectores intensivos de empleo.

Argumento éste que se repite, como un credo místico —tan carente de necesidad de demostración para quienes lo sostienen como huérfano de verdad—, en cada oportunidad en la que se pretenden desbaratar derechos de los trabajadores.

Por fin, no es menos falso el pronóstico, promesa o expresión de deseos —según se quiera ver— sobre el desincentivo de la litigiosidad² pues la insalvable inconstitucionalidad de este original sistema, como es de esperarse en un Estado de Derecho, no podrá sustraerse al tránsito por los tribunales de justicia para su control y necesaria declaración de invalidez.

Conclusión ésta que se explica por la consecuencia necesaria de la mera existencia del FAL, y que es la eliminación de la función más importante del pago de la indemnización por despido arbitrario.

Veamos las razones de esta afirmación.

Recordemos y concluyamos

Como bien decía hace ya casi un siglo Hugo Sinzheimer ³, y sus observaciones conservan intactas su actualidad,

la relación que liga al trabajador con su empresario no es sólo una relación obligacional … es, ante todo, una relación de poder

vínculo en el que, a diferencia de lo que ocurre en las relaciones civiles o comerciales, el trabajador no compromete su voluntad y sí, en cambio, la somete⁴.

Tal relación de poder, que implica porque exige la sumisión del trabajador a los poderes jerárquicos del empleador, exhibe así una radical diferencia con cualquier vínculo contractual regido por el Derecho Civil o Comercial y es la razón profunda de la propia existencia del Derecho del Trabajo, nacido de la necesidad de una convivencia civilizada y equitativa en una sociedad democrática comprometida con la justicia social, en la que se respete y proteja la libertad y la dignidad de las personas que trabajan para otro.

Esa posición de subordinación tiene como manifestación extrema, absolutamente impensable en cualquier otra vinculación contractual, la admisión de que el empleador —y sólo él— pueda modificar unilateralmente la forma y modalidades de la prestación del trabajo —en las palabras del actual artículo 66 de la LCT—⁵.

Facultad ésta que, por cierto, en la lógica de la relación de trabajo subordinada, jamás podría ser concedida al trabajador.

La inevitable constatación de ese vínculo desigual en el elenco de poderes y deberes entre personas teóricamente tan libres como iguales, que reclama que una de ellas entregue una porción de su libertad —el trabajador— a la otra —el empleador— a cambio de un salario, explica que el Derecho del Trabajo se haya erigido como un sistema de límites a la amplitud de posibilidades emergentes de la posición jerárquica del empleador, cuya demarcación inicial fue producida por las normas de fuente estatal.

El marco normativo, sin embargo, como toda regulación, es un ideal que no garantiza su cumplimiento espontáneo y si bien, frente a la transgresión de aquellos límites o ante otros incumplimientos del empleador, siempre quedará al trabajador la vía judicial para canalizar su protesta y sus reclamos, la respuesta que pueda obtener de los tribunales será siempre tardía, apenas compensatoria y rara vez suficiente.

Además, ese camino probablemente⁶ estará precedido por la pérdida del puesto de trabajo.

Es por eso que, frente a la pretensión o amenaza de abuso de poder por el empleador o ante la violación por éste de sus obligaciones legales, convencionales o contractuales, el ordenamiento jurídico debe proveer al trabajador instrumentos de eficacia inmediata, para que él tenga la posibilidad de defender sus derechos y proteger los ámbitos de libertad personal no resignados en la vinculación laboral, sin que ello acarree poner en riesgo la conservación del empleo.

Y esto es así porque el Derecho debe proteger en el trabajador la expresión más pura y simple de su libertad, que es la de poder decir que NO⁷ frente a la arbitrariedad o la prepotencia.

Negativa que, para su eficacia, reclama la certeza de que el trabajador, sin riesgos ni temores, pueda exigir al empleador el cumplimiento de las obligaciones que le imponen las normas heterónomas y autónomas así como resistir cualquier pretensión de éste de abusar de sus poderes jerárquicos o desbordar los límites que le fija el ordenamiento jurídico para su ejercicio.

Para que tal posibilidad de negativa y resistencia pueda materializarse y no quede flotando en los vapores de la teoría y la formalidad de las normas, el instrumento individual más eficaz es la protección contra el despido arbitrario, que le permitirá exigir lo que en derecho le pertenece y corresponde, sin el temor de perder el empleo.

Porque también el miedo, como la necesidad, reprimen la libertad.

Y la protección más eficiente contra el despido arbitrario o, tal vez, la única protección real, es la garantía de estabilidad en el empleo.

Para que la conclusión anterior no se preste a confusión, debo aclarar que me refiero aquí y ahora a la verdadera estabilidad, que consiste en el derecho que se reconoce al trabajador a continuar en su empleo hasta cuando quiere y puede hacerlo⁸, que en la doctrina presentamos como estabilidad propia⁹ y que en sus dos manifestaciones —absoluta y relativa—, tornan ineficaz al despido sin justa causa para poner fin a la relación de trabajo.

No es éste, sin embargo, el modelo seguido actualmente por la legislación laboral en la Argentina¹⁰ que, para las relaciones de trabajo del sector privado, optó por un régimen general de estabilidad impropia¹¹, que admite la eficacia extintiva del despido sin justa causa y sólo impone al empleador el pago de una indemnización tarifada que toma como referencia la remuneración y la antigüedad del trabajador.

En estos términos, como es sabido y admitido, la nota diferencial entre la estabilidad propia —sea ésta absoluta o relativa— y la impropia radica en que mientras que en la primera el despido sin causa justificada es ineficaz para romper el vínculo laboral, todo lo contrario ocurre con la segunda¹².

Como consecuencia de esta diferencia esencial, el instrumento protector en la primera es el derecho del trabajador a la reinstalación en el puesto de trabajo y, en cambio, en la estabilidad impropia el protagonismo lo tiene la indemnización tarifada.

Quiero destacar aquí y poner especial énfasis en recordar que, junto a la finalidad punitiva y reparadora de la indemnización por despido, sobresale el propósito disuasivo de la tentación del empleador de abusar de su supremacía en el vínculo laboral que le reconoce el ordenamiento jurídico.

En tal situación el costo económico que supone el pago de la indemnización opera como un factor que desalienta tanto la ruptura directa e incausada del contrato de trabajo, como el eventual ejercicio abusivo de sus facultades y poderes por aquél o, incluso, el incumplimiento de sus obligaciones legales, que podrían provocar un despido indirecto.

Así, si bien la doctrina y la jurisprudencia suelen prestar más atención a la función reparadora, el FAL obliga ahora a jerarquizar y dar la mayor relevancia al propósito disuasivo, que es en puridad el que puede considerarse que cumple con la función que la Constitución Nacional le encomienda al legislador, en orden a asegurar al trabajador ... protección contra el despido arbitrario.

Es por esto que debe subrayarse que para cumplir, aunque más no sea de manera imperfecta e insuficiente, con el mandato constitucional de protección contra el despido arbitrario y, al mismo tiempo, asegurar al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor, es ineludible que el pago de la indemnización esté, exclusivamente, a cargo del empleador.

Bien entendido que el cobro de la indemnización tarifada por el trabajador sólo cumple —en general parcialmente— la función reparadora, pero no lo protege contra el despido arbitrario, ni lo desalienta

En una comparación más evidente, la protección contra la caída de un balcón no es una ambulancia ni un quirófano sino una baranda suficientemente fuerte.

La finalidad y función de esta imposición, frente a la inexistencia de la eficacia cierta que otorga la estabilidad propia para que el trabajador pueda reclamar sin riesgo ni miedo, es lo que en términos militares y de política armamentística se conoce como defensa por disuación.

La obligación de pago de la indemnización es así una garantía silenciosa que tiene una función preventiva en cuanto opera como advertencia al empleador sobre los riesgos económicos que acarrea la transgresión de los límites de sus poderes, con el avance sobre territorios de libertad del trabajador no resignados en la relación de dependencia o simplemente dejando de cumplir con sus obligaciones legales, convencionales o contractuales.

Es así entonces la anulación del efecto disuasorio que tiene la actual imposición del pago de la indemnización al empleador, que es la consecuencia primera e inmediata del diseño del proyectado Fondo de Asistencia Laboral, lo que obsta a que se lo considere compatible con las garantías que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional le impone al legislador.

En suma

En el año 1937, mientras Adolfo Hitler daba los primeros pasos hacia un impensable baño de sangre y horror, advertía ya Aldous Huxley¹³ que

Los buenos fines sólo pueden ser logrados usando los medios adecuados.

El fin no puede justificar los medios, por la sencilla y clara razón de que los medios empleados determinan la naturaleza de los fines obtenidos.

Por esta razón, agrego yo, el medio elegido permite reconocer el fin perseguido.

En el caso del Fondo de Asistencia Laboral, el medio es la liberación del empleador del pago de la indemnización por despido sin justa causa¹⁴, cuya imposición a aquél es, hasta hoy y entre nosotros, el principal instrumento para la protección contra el despido arbitrario.

El fin no es sólo eliminar, o cuando menos reducir sustancialmente, el costo que puede implicar para los empleadores la terminación de una relación de trabajo sino, antes aún, arrasar con la débil resistencia que los trabajadores aún pueden oponer a los incumplimientos de aquéllos y al ejercicio abusivo de sus poderes jerárquicos.

En efecto, el Fondo de Asistencia Laboral es uno de los pilares fundamentales de la modernización laboral impulsada por el actual gobierno, cuya finalidad es liberar al empleador de la asunción del costo —entre otras— de las indemnizaciones que le puedan corresponder al trabajador frente al despido sin justa causa, para neutralizar de este modo la función disuasoria de aquéllas.

Más allá de la contradicción con la garantía constitucional, se trata así de un medio inocultablemente perverso frente al que, como podría decir Huxley —y yo me sumaría a él—, el fin no puede ser menos infame.