Introducción y por qué del elogio. Me ha interesado muchísimo el nuevo libro de David Dyzenhaus —The War Against Law. What’s Wrong with Common Good Constitutionalism, y quiero dedicar las líneas que siguen a aplaudirlo y a darle las gracias: a él y a su último libro. El buen amigo David —un tipo sencillo y admirable— es de los pocos, sino el único jurista de renombre que, desde hace tiempo, viene dedicándose de modo sistemático a criticar seriamente a “la nueva derecha jurídica” (ver, por ejemplo, Dyzenhaus 2020, 2022). Una “nueva derecha jurídica” (que la hay) que en cierto modo domina y contamina el discurso jurídico contemporáneo, y que en nombre de una crítica a “las elites liberales,” presenta una defensa de ejecutivos fuertes, sin controles ni límites (judiciales o legislativos). Esta visión, a la vez, se caracteriza por su oposición al derecho internacional, y al discurso de los derechos humanos.

En la actualidad, esta “derecha jurídica” aparece representada, en el libro, por autores como Adrian Vermeule, de Harvard;¹ y una serie de “profesores oxonienses” —John Finnis-Richard Ekins (y políticos como Nigel Farage, y el Judicial Power Project, en el lado derecho del Reino Unido).² Antes que ellos, dicha visión reconoce antecedentes como los de Alasdair MacIntyre, o (todavía antes) Eric Voegelin, y Carl Schmitt, y… Todos ellos, como veremos, aparecen trabajando en favor de un mundo legal (sí) más cruel, más autoritario en su organización —en un sentido, más Schmittiano— y más conflictivo en su práctica.

En todo caso, antes de entrar en los detalles del libro, y para quienes no lo conocen, quisiera señalar que Dyzenhaus es, tal vez, el más importante constitucionalista contemporáneo, que tiene nacionalidad sudafricana, y que enseña desde hace años en la Universidad de Toronto, en Canadá. En su país natal, él aprendió —como confiesa en el libro— que “la ley puede ser usada, como durante el apartheid…como un instrumento de opresión y discriminación, pero también como una fuente de resistencia” (7). (Y agrega —para muchos de nosotros— “habitualmente encontré que aquellos que valoran, como yo, al estado de derecho como modo de sostener a una sociedad decente, también crecieron, como yo, bajo regímenes autoritarios”).

Una visión más robusta sobre el estado de derecho (y su crítica al debate constitucional británico). El libro The War Against Law tiene un objetivo específico interesante, y uno más general, que definiría como interesantísimo. El objetivo específico —y origen del libro— fue el de examinar críticamente una ley “cruel”, aprobada en el Reino Unido —la ley Ruanda, de 2024. Dicho estudio inicial respondió a una invitación que le cursaran al autor, para hablar sobre el estado del derecho internacional en la actualidad, pero que —dado el enorme atractivo que él encontrara en esa investigación— terminó expandiéndose, hasta convertirse en este libro.

¿Qué era lo que venía a hacer la ley Ruanda? Ella permitía que “los solicitantes de asilo que llegaron al Reino Unido fueran entregados sumariamente a Ruanda, privándolos de los derechos que de otro modo tendrían según el derecho británico e internacional, con el fin de que su “reubicación” forzada no pudiera ser revisada por los jueces” (ix). Un punto jurídico importante, que Dyzenhaus desprendió del análisis de esta norma, y que es consistente con toda una línea de trabajos anteriores del autor (i.e., Dyzenhaus 1997, 2022), es el siguiente: el Parlamento puede aprobar formalmente una ley, pero ello no niega que esa ley pueda ser considerada inconstitucional, si es que la misma socava los principios que permiten que el sistema jurídico funcione como un estado de derecho. En efecto, el amigo David ha sostenido siempre que la legalidad no consiste únicamente en la validez formal de las normas. Ella depende, también, del respeto a principios fundamentales del estado de derecho. Como podemos reconocer, Dyzenhaus no defiende una versión delgada (thin) del estado de derecho (generalidad, no contradicción), sino otra, más sustantiva (thick) del mismo (una que incluye, por ejemplo, protección de derechos fundamentales, igualdad ante la ley, independencia judicial…): según él, procedimiento y sustancia no pueden separarse por completo. Valga decir que criterios tales, que ocupan un lugar relevante en este libro implican, de parte del autor, una intervención relevante en el tradicional debate jurídico inglés, y lo llevan, por un lado, más allá de la visión (thin) de Lon Füller, sobre el estado de derecho (así, en su apuesta por una visión thick en la materia); y por otro, también, más allá de la célebre visión de A.V.Dicey sobre la soberanía parlamentaria (Dicey es otro nombre de referencia en el viejo constitucionalismo británico, y al que el libro le dedica un capítulo entero). Dyzenhaus desafía el contraste que presentara clásicamente Dicey, entre soberanía parlamentaria y estado de derecho para decir, frente al mismo, que ambos elementos forman parte de la constitución inglesa, y que ninguno puede considerarse sometido al otro. Por ello mismo es que afirma que el Parlamento no puede legislar socavando las condiciones jurídicas que hacen posible su propia autoridad.

El constitucionalismo del bien común, y su crítica. De este modo, el objetivo específico del libro (el embate contra la ley Ruanda) lo lleva a Dyzenhaus, naturalmente, hacia el objetivo más amplio y más ambicioso que persigue en su obra. Este objetivo general es el de criticar a un movimiento [i]liberal, que puede ser englobado, en la actualidad, bajo el nombre del “constitucionalismo del bien común” (Common Good Constitutionalism —título de un libro publicado por Adrian Vermeule en el 2022). Este “constitucionalismo del bien común” es el que, según Dyzenhaus, está “en guerra contra el derecho”. Según nos advierte, el mismo se propone debilitar al estado de derecho y concentrar el poder en el ejecutivo (teniendo como primer propósito manifiesto, favorecer un “derecho natural sustantivo”, de base religiosa, y que el Estado debería imponer, de un modo incompatible con el pluralismo que sostienen nuestras democracias constitucionales). Éste es el modo en que el autor presenta al Common Good Constitutionalism en su libro: “El constitucionalismo del bien común es la ideología reaccionaria e iliberal de una élite de abogados y sus aliados, cuyos esfuerzos allanarán el camino para que el poder del Estado se utilice para imponer esa ideología”. La idea es permitir que “las más altas esferas del gobierno gobiernen por decreto, sin control del poder judicial ni del legislativo. En resumen, se obtiene el gobierno ejecutivo” (x). El “bien común” se alcanza sólo cuando el pluralismo asociado con las democracias liberales resulta erradicado, y el líder gobernante “promulga el bien común” (2).

Veamos ahora de qué modo es que Dyzenhaus describe la forma en que pasó, en sus reflexiones, desde la crítica a una ley particular (la ley de deportaciones), a la crítica más general, hacia “el movimiento iliberal” del Common Good Constitutionalism. Escribe el autor: “Un grupo de abogados de derecha con gran influencia política, liderados por profesores de derecho de Oxford, habían sido fundamentales para legitimar la promulgación de esta cruel medida, y este episodio no era más que una parte de su larga campaña para socavar el derecho internacional, el estado de derecho y el gobierno constitucional, mientras argumentaban que su misión era rescatar el orden constitucional de su captura por parte de las ‘élites liberales’, principalmente por el poder judicial y los abogados de derechos humanos en ejercicio” (ix).

Democracia y política (según la “nueva derecha”). En las líneas que siguen, quisiera agregar algunas reflexiones en torno a dos de los temas que más me interesaron del libro. El primero se refiere a la democracia, y el modo en que la concibe la “nueva derecha,” política y jurídica. La cuestión es importante, y muestra de qué forma el interés del libro trasciende largamente al debate académico de raíz anglosajona (para alcanzar, por ejemplo, al propio debate político argentino). En efecto, y como sabemos, muchos de los defensores del actual estado de cosas, sostienen que las críticas a los gobiernos de esta derecha autoritaria deben moderarse o matizarse mucho porque, en el fondo (en las formas, en verdad), tales gobiernos han sido electos democráticamente, y —ya en ejercicio— no han recurrido a golpes de estado para mantenerse en el poder. Sin embargo, y frente a tales criterios, el autor nos muestra que lo que estos políticos y doctrinarios de derecha defienden, en verdad, no es “la democracia” (en una acepción de sentido común) sino, en todo caso, una versión “vacía de contenido” de la misma. Se trata de una forma muy particular de la democracia, que el ex líder húngaro Victor Orbán supo definir, orgullosamente, y de manera explícita, con el concepto de una “democracia iliberal” —una que toma como principal blanco de ataque al “liberalismo” democrático/constitucional. De modo más inquietante aún, la democracia iliberal exhibe varios otros “blancos” preferidos: las “elites liberales,” los abogados de derechos humanos, el socialismo, el “wokismo”, y un largo e indeterminado etcétera.

Examinando el vínculo de este movimiento iliberal y la democracia, Dyzenhaus sostiene lo siguiente: “Los abogados del Bien Común no tienen por qué abandonar la democracia, al menos no de nombre, razón por la cual pueden plantear una postura que combine la democracia con Schmitt, un modelo de derecho autoritario, iliberalismo y antipositivismo” (241) En ellos “no hay ninguna necesidad de introducir nada más autoritario porque con la democracia iliberal les basta” Como lo demuestra el ejemplo de Orbán, en Hungría, ha sido posible, para ellos “copar (pack) al Tribunal Constitucional, limitar el acceso de los medios de comunicación de la oposición politizando los medios estatales y cooptando gran parte de los medios privados, y manipular los distritos electorales para afianzar el control del parlamento por parte del partido gobernante”…“Este grado de control no hace más que proporcionar una apariencia de democracia sobre el instrumento brutal del poder ejecutivo sin restricciones” (242)

Instituciones (y el debate constitucional contemporáneo). Quisiera señalar, frente a lo examinado hasta aquí, que coincido con Dyzenhaus en sus preocupaciones y en su enfoque central. Agregaría ahora, además, que comparto la mirada crítica que propone sobre el modo obsesivo en que la doctrina constitucional contemporánea examina las tensiones del constitucionalismo democrático, desentendiéndose de otros males (como los examinados más arriba) distintivos de este tiempo. Veamos, primero, cuáles aparecen como las obsesiones propias de una parte significativa de la doctrina constitucional. Por una parte, la doctrina constitucional actual, versión inglesa, viene enfocándose desde hace decenas de años en la tensión “Parlamento contra jueces”, y se divide al respecto entre un political constitutionalism crítico de la supremacía judicial, y un legal constitutionalism que tiende a defenderlo. Mientras tanto, en la versión-Estados Unidos de este debate, la doctrina suele separarse entre quienes defienden la judicial review en su forma tradicional, y aquellos que desafían, persistentemente, el “carácter contra-mayoritario” del control de constitucionalidad. Frente a tales posturas, quedadas en el tiempo, el autor de The War… considera que el enfrentamiento mayor —el que marca el estado actual del constitucionalismo— es uno diferente, al que define como: “Ejecutivo contra estado de derecho”. Ocurre que, desde la perspectiva Schmittiana hoy predominante —nos dice David— “los jueces son incapaces de resolver las disputas políticas que enfrenta la persona que ocupa el rol de guardián de la constitución. Tales disputas, como afirmó Schmitt, deben ser resueltas no por una autoridad superior sino por lo que él denominó un ’tercero neutral’…el Presidente del Reich, porque solo él podía tomar decisiones políticas en nombre de la ‘unidad política en su conjunto’ del pueblo alemán.” En este punto —agrega Dyzenhaus, refiriéndose a Schmitt— el Presidente tiene una legitimidad democrática de la que carecen los jueces. En línea con esta postura, el constitucionalismo del bien común ha tomado un rol público activo, buscando justificar los avances del poder político sobre la justicia.

Señalo, de todos modos, junto con mis fuertes coincidencias con la postura de Dyzenhaus, que el debate más importante que encuentro, en nuestro tiempo (o, al menos, uno tanto o más relevante que el anterior) se refiere a una controversia diferente —una que trasciende a las “tres ramas de gobierno”. Según entiendo, para pensar apropiadamente acerca de la actual crisis del constitucionalismo democrático, necesitamos ir bastante más allá de la pregunta en torno a cuál de las tres ramas de gobierno debe tener más o menos poder, y cuál es la más peligrosa (cuestiones sin duda importantes). Conforme vengo sosteniendo en varios trabajos (aunque aquí no me extenderé sobre ellos) la principal preocupación de esta era debiera trascender a “la caja del constitucionalismo” y sus problemas, para concentrarse de manera muy especial en el actual “problema democrático” (Gargarella 2023). Este problema consiste en que, desde hace décadas, la ciudadanía ha perdido todo poder efectivo de “decisión y control” democrático. La democracia, en tal sentido, ha quedado desvinculada del sistema de toma de decisiones —desvinculada, así, del constitucionalismo. En este contexto resulta cierto, por supuesto, que el Ejecutivo se ha convertido en la principal amenaza para nuestras democracias; que el Legislativo ha quedado como una institución al servicio del primero (o bajo su ataque); y que el Poder Judicial tiende a ser colonizado por el Presidente o el Primer Ministro. Frente a dicha tragedia, sin embargo —es mi opinión —— la tarea no sólo debe ser la de frenar la “erosión” constitucional (fortaleciendo el papel de las instituciones de control), sino también —o fundamentalmente- la de recuperar el lugar de We the People en la conversación constitucional —un lugar que hoy, en los hechos, la ciudadanía ha perdido por completo.

Pánico moral y ¿qué hacer? Yendo más allá del liberalismo constitucional de este tiempo. La situación política que se observa hoy es una en que la “nueva derecha” tiende a explotar, recurrentemente, el “pánico moral” que afecta a porciones significativas de la población —ello, para llegar al poder primero, y luego para sostenerse en ese lugar. David Dyzenhaus, sobre el final de su libro, expone diversas causas de ese “pánico moral”, y ofrece las bases de una alternativa para hacerle frente a esta situación.

Sobre lo primero —las diferentes fuentes de ese “miedo” generalizado— nos dice Dyzenhaus, cerrando su libro: “El pánico moral sobre la inmigración que tanto preocupa a Finnis y a la extrema derecha, pero que a veces también parece afectar a una gran parte de la población en estas sociedades (Reino Unido, EE. UU.), es en parte producto de la caída de las tasas de natalidad. La caída de las tasas de natalidad también puede explicar otro pánico moral sobre el control de la sexualidad, que resulta en la obsesión de la derecha con el aborto, la homosexualidad, los derechos trans y el retorno de las mujeres al rol tradicional de ama de casa y madre. Pero también existe una preocupación por la creciente desigualdad que se desplaza entre la inmigración y el control de la sexualidad. Finnis, Vermeule y otros defensores del bien común pretenden ofrecer sentido a las personas que viven sus vidas entre las ruinas creadas por las fuerzas neoliberales que devastaron nuestro mundo tras el colapso de la Unión Soviética” (249-250).

¿Qué hacer, en todo caso, frente a la difícil situación política-económica-cultural-moral que hoy se enfrenta? Sin elaborar un “programa propio”, el autor presenta algunas sugerencias al respecto, que incluyen aspectos autocríticos sobre los modos en que ha venido reaccionando hasta hoy el liberalismo democrático. Señala entonces, y ante todo, que la “guerra contra el derecho” tiene que ver también, y entre otras razones, con “la inhabilidad de los demócratas liberales de responder a los desafíos que sufre una mayoría de gente” (249). Su primera propuesta de salida o respuesta incluye —según nos dice en la conclusión de su obra— la necesidad de forjar una alternativa, también moral (sustantiva) de carácter profundamente igualitario. Se trata de una respuesta que debe alcanzar a las esferas social, política y económica. En sus términos: “Para contraatacar, para luchar contra la imposición de su particular concepción sustantiva del bien, necesitaremos más que un compromiso con el estado de derecho, los derechos humanos y la democracia. Dichos compromisos deberán estar anclados en una visión moral que proporcione una alternativa genuina… debe mostrar cómo ese marco del estado de derecho y los derechos humanos no puede mantenerse sin un profundo compromiso con una mayor igualdad social, económica y política para todos. Éste es el desafío” (250).

De mi parte, coincido también, con el autor, en esas líneas con las que cierra The War… Considero que nosotros —juristas, constitucionalistas— necesitamos ir más allá del derecho, para pensar en el derecho, y en cómo transformarlo, para moldear uno diferente y más justo. Necesitamos enfocarnos, agregaría, en las condiciones estructurales de la democracia. Matizaría la cuestión, de todos modos, señalando que dicho objetivo debe llevarnos también hacia una concepción más específica de la democracia. Me refiero a una concepción “dialógica” de la democracia o, como la definí alguna vez, una “conversación entre iguales” (Gargarella 2023). La misma, según entiendo, debe estar asentada en tres pilares fundamentales: la discusión pública, la inclusión social, y la “común igualdad.” Desde otros contextos, institucionalmente algo más sólidos y menos marcados por desigualdades radicales (como las que son propias de Latinoamérica) Dyzenhaus privilegia un igualitarismo diferente, asentado en otros pilares —básicamente, los de la legalidad, el estado de derecho, y un control judicial orientado en defensa de los derechos humanos básicos.

Concluyo esta revisión de The War Against Law, volviendo al comienzo. Quiero agradecer y felicitar a su autor, el amigo David Dyzenhaus, porque en momentos en que parte importante de nuestra doctrina aparece distraída en temas constitucionales menores; desentendida de los efectos devastadores de los embates de la “nueva derecha” jurídica; o en silencio frente a la conmoción que viene sufriendo el constitucionalismo democrático, él ha optado por nombrar y criticar, con seriedad y rigor, a autores y corrientes —muchos de ellos, sus cercanos colegas— reconociendo, como casi nadie, la enorme relevancia democrática de lo que hoy está en juego, en el marco de la presente crisis del constitucionalismo.

Bibliografía

Dyzenhaus, D. (1997), Legality and Legitimacy, Oxford: Oxford University Press.

Dyzenhaus, D. (2020), Schmitten in the USA, Verfassungsblog (Apr. 4, 2020), https://verfassungsblog.de/schmitten-in-the-usa/.

Dyzenhaus, D. (2022), The Long Arc of Legality, Cambridge: Cambridge Univesity Press.

Dyzenhaus, D. (2022b)“The Snake Charmers.” Verfassungsblog (March 7 2022). https://verfassungsblog.de/os5-snake-charmers/.

Gargarella, R. (2023), The Law as a Conversation Among Equals, Cambridge: Cambridge University Press.

Vermeule, A. (2022), Common Good Constitutionalism, New York: Polity Press.