“La interpretación de las leyes debe hacerse siempre evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando, como verdadero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto.”

Este epígrafe lo hemos visto citado tantas veces que no podemos saber quien formuló el salomónico criterio, que sigue usándose en la actualidad como máxima hermenéutica (haciéndole, en efecto, honor a Hermes). Parece indisputable, ingenioso, reflexivo, de sentido común. Al tiempo, uno se da cuenta de que es una poderosa señal de alerta, una bandera roja: cuando aparece en primer plano, algo turbio sucederá en el fondo de la escena, o en el fuera de campo. Será, con frecuencia, lo contrario de lo que anuncia, al resultar una declaración explícita de que algo está a punto de quedar sin efecto.

Este sumario aparece en “Ercoli, María Cristina” (en el PDF verán un poco la historia de la causa, ya que en esa época se publicaban actuaciones anteriores a la intervención del procurador). María Cristina Ercoli había sido detenida en 1975, por actividades supuestamente subversivas, sin que se le formularan cargos, sin que tuviera antecedentes, en el contexto del “Estado de sitio” declarado. El planteo de Ercoli -una de 800 presos políticos previos al golpe de marzo del 76- tenía anclaje explícito positivo: pedía salir del país, derecho que confiere el art. 23 de la Constitución Nacional, en lo que se denomina “derecho de opción”. Perpetrado el golpe, una ley de facto de abril de 1976 dejó sin efecto sine die todas las solicitudes de salir del país (bajo el criterio, que la Corte daría por bueno, de que eso les permitía evitar que reingresaran de forma clandestina).

Su petición fue la primera ocasión -antes de “Lockman” y “Ricciardi”, antes del habeas corpus singular de “Timerman”, y del colectivo de la saga de “Pérez de Smith” (ver Valeria Barbuto, 2025)- de los encontronazos y paritarias raras que hacía la Corte de la dictadura para hacer la simulación usual en nuestra no-república desde la acordada de 1930 (Natalia Volosín, 2018), donde se hablaba siempre de una Constitución zombi (viva, pero muerta) que era “integrada” (desmembrada) por normas de facto que la ponían entre paréntesis. Ver al respecto Bohoslavsky - Gargarella (2015) sobre la Corte y la dictadura.

Los firmantes fueron Horacio Heredia, Alejandro Caride, Federico Videla Escalada, Abelardo Rossi y Adolfo Gabrielli. Personas fungibles dentro de un aparato organizado de poder, digamos: era imposible esperar otro fallo, o una disidencia en ese punto, desde el momento en que su mismo pedigrí de nombramiento estaba surtido por las actas del proceso. Gabrielli escribió un libro autoexculpatorio denominado “La Corte Suprema y la opinión pública. 1976-1983”, que publicó Abeledo en 1986. Palabras mas o menos, dice allí lo del epígrafe: que las normas de la Constitución no debían ponerse en pugna con las normas de la dictadura. Y que “si no se lograba, la Corte haría valer la supremacía de la Constitución” (p. 26), citando a su favor que finalmente ordenó liberar a Timerman - y exhortar módicamente por la cuestión de los desaparecidos en “Perez de Smith”, gestos que pueden verse en parte pour la galerie, y no mucho más – nada más.

Cinco ideas siniestras y subversivas en el derecho judicial de “Ercoli”

No es que sean nuevas o que hayan nacido allí, y muchas siguen hasta hoy -como dijo Cerati en el gracias totales-, Veamoslas por separado, aunque el daño que generan es sinérgico:

1. Formalismo validatorio. A primera vista, “Ercoli” se puede leer como un fallo típico y normal: leyes, jurisprudencia, citas, estructura prolija: la banalidad del mal. Todo está donde “debería estar”. Detrás de esa retórica engolada, lo que vemos es una juridicidad construida como círculos del blanco que se pintan para darle investidura de juridicidad alrededor de un tiro de bala ya impactado, una decisión tomada.

2. Teleología unilateral La Corte habla en nombre de fines altos —seguridad, orden, libertad— y lo hace con gravedad y aparente convicción. En su aritmética solo cuentan esos objetivos (casualmente, solo en cuando funcionan como surtidores de poderes del Estado) de modo que los derechos aparecen como nativos americanos en un western: cuando los vemos en escena sospechamos que van a morir. De ese modo, el interés estatal marca el rumbo sin interferencias.

3. Desconstitucionalización. El orden no es jerárquico sino que se ameseta, con la maniobra de una Constitución que “se integra” con su intruso de facto. El resultado terminará teniendo por no escrita una garantía constitucional explícita, bajo el pretexto de que “es reglamentable” (“si todas las garantías constitucionales son susceptibles de ser reglamentadas por ley, no se ve motivo que autorice a excluir de este principio general el derecho de opción que consagra la última parte del art. 23 de la Constitución Nacional”, dice la Corte).

4. Razonabilidad inercial. La razonabilidad es invocada como estándar de control, pero no opera como criterio que organice o dirija el análisis. Su intervención es posterior y acompañante: se limita a confirmar una orientación ya definida en otras instancias del razonamiento y cuya lógica es la petición de principio, sin contrafácticos ni patrones de contraste. En ningún modelo se baja a los hechos del caso “Ercoli”, de las circunstancias de su detención, sino que se mantiene todo en el reino de los fines, que son abstractos y preeminentes a toda argumentación en contrario.

5. Emergencialismo leviathanesco. “Un verdadero estado de necesidad reinante en el país obligó a las Fuerzas Armadas a formar a su cargo el gobierno de la Nación”. El contexto de excepción no aparece únicamente como trasfondo fáctico, sino como criterio genético que orienta la juridicidad. La referencia a la emergencia cumple una función estructurante, en la medida en que habilita una concepción del poder estatal con mayor concentración y amplitud funcional. El calificativo “leviathanismo” que marcamos apunta a esa configuración, cuya consecuencia es la normalización de estándares excepcionales, que inciden de modo transversal sobre el resto de las categorías. Citando el rosario de precedentes patentado por la doctrina de facto de la propia Corte, el fallo dice:

El juicio sobre la legitimidad o ilegitimidad de una determinada restricción a un derecho depende, en gran medida, de las circunstancias del caso, pues el derecho, ajustándose a las vicisitudes de la vida real, produce las normas reguladoras y a veces restrictivas de los derechos. Tal criterio cobra hoy mayor intensidad frente a una guerrilla subversiva ante la cual ningún ciudadano puede permanecer indiferente, y menos aún la autoridad pública, cuya más urgente función radica en crear el indispensable orden exterior de la convivencia como paso previo a la consecución de una auténtica paz social.

Sumemosle el cinismo: tanto el lenguaje institucional del proceso, como la Corte misma, fingen que estan “limitando” sus poderes. Dice la Corte en el considerando 7º:

El juramento de la Carta Fundamental por el gobierno de las Fuerzas Armadas contiene una autolimitación tendiente a llevar a ciudadanos y habitantes la seguridad de que las declaraciones, derechos y garantías contenidos en su primera parte no serán afectados ni alterados en modo alguno, como único medio de afianzar la seguridad jurídica a que se refieren los Objetivos Básicos, la cual es indispensable para lograr la paz interior, mentada también en dichos objetivos, y por la imagen que debe presentar el país ante el mundo civilizado.

Aparece ahí, como vemos, la cuestión de la imagen: qué imagen damos como país. De lo que falta se presume: es dudoso que alguien pudo haber visto en esa linea de razonamiento la que es propia de un tribunal constitucional de un país civilizado.

Huellas en el mar: “Ercoli”, 50 años después.

Estas tendencias no se extinguieron con el advenimiento de la democracia: tenemos que estar alerta porque estan ahi, como células dormidas, listas para aparecer en decisiones de todas las instancias y fueros, en piezas de calibrada y aggiornada doctrina, en normativas legales y administrativas, en discursos complacientes de cesarismo explícito.

No dependen exclusivamente de un régimen político determinado, sino de formas de argumentar que pueden reaparecer bajo condiciones diversas. Veamos de qué modo.

El formalismo validatorio no es patrimonio de contextos dictatoriales. Cada vez que la decisión se apoya en la corrección formal del discurso sin someterse a un examen sustantivo exigente, reaparece esa lógica. Las citas anidadas y desconectadas de los hechos y agravios generan un frondoso follaje que permite casi siempre ocultar o justificar un arco enorme de tropelías y prácticas antijurídicas, o maniobras de evasión y camuflaje.

Del mismo modo, la teleología unilateral puede emerger siempre que ciertos fines —orden público, eficiencia administrativa, seguridad, regulación o desregulación, variantes diversas y desaforadas de un constitucionalismo del bien común— se convierten en razones dominantes sin una ponderación explícita con los derechos comprometidos. Siempre habrá un derecho o fin o mandato preambular para contrapesar otro. No hace falta un escenario extremo para que esa asimetría se produzca: basta con un contexto donde ciertos objetivos estatales adquieran centralidad. Unos quedarán del lado de los miles, y otros llevarán una coma adelante al sacar la cuenta.

La desconstitucionalización también encuentra terreno fértil en interpretaciones que tienden a flexibilizar su función como parámetro de control. Por supuesto, la Constitución sigue siendo invocada (hacemos y decimos todo esto en su nombre!) pero se transforma en un “iuris tantum”, y con una maniobra de prestidigitación basada en el art. 28 (poder reglamentario) servida sobre finas hebras de deferencia y self restraint, su fuerza normativa queda vaciada.

Algo similar ocurre con la razonabilidad inercial, que puede instalarse allí donde el estándar de control se utiliza más como confirmación que como herramienta de contraste, haciendo que el escrutinio judicial sea estéril o una mueca teatral: el juego de cartas de triunfo de un “conflicto de derechos” se juega con cartas marcadas. La afirmación de que algo es razonable vale como indicio y prueba de su real razonabilidad, mientras que contrastarlo con el caso en cuestión nos arruga la ropa doctrinaria.

Finalmente, el emergencialismo leviathanesco muestra quizás la mayor capacidad de persistencia. Las situaciones de crisis —económicas, sanitarias, de seguridad— no son excepcionales, sino recurrentes desde que somos y nos asumimos como una nación en estado de emergencia permanente. Cada vez que se las invoca como fundamento para ampliar facultades estatales o relajar controles, ese esquema vuelve a activarse. No necesariamente de manera explícita ni total, pero sí como una inclinación estructural del razonamiento.

Por eso, más que reliquias de un período afortunadamente concluido y que no parece replicable en su amplitud de subversión, perversión y brutalidad, estas tendencias funcionan como posibilidades siempre disponibles dentro de la práctica jurídica. Pueden coexistir con estándares más exigentes y con decisiones fuertemente garantistas, pero también pueden reaparecer —a veces de modo casi imperceptible— en todo el espectro de lógicas posibles en decisiones jurídicas.

“Ercoli”, hoy poco recordado, fue un fallo importante entonces, pero también puede verse como la antología y la proyección de una larga sombra de hechicerías jurídicas que reaparece a cada rato.

De ahí la necesidad de mantener y recordar “Ercoli” no como una aberración irrepetible, sino con una cierta vigilancia crítica, porque el papel tapiz que tenemos disponible lo hace posible, formal, neutral, aséptico, austinesco: nos permite hacer cosas -casi cualquier cosa- con palabras.

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(Nota sub-biográfica: En algún momento de los noventa Maria Cristina Ercoli fue profesora de historia mía en el glorioso Colegio Secundario Ciudad de Santa Rosa, y nunca supe que había sido un leading case hasta que muchos años más tarde vi su nombre en un repertorio de jurisprudencia; solo muchos años después la volvería a ver en persona, ella como parte del colectivo “Mujeres por la solidaridad” en Santa Rosa. Luego de este fallo, y cambio de legislación militar mediante, Ercoli fue liberada, bajo control domiciliario, a fines de 1977. Algo de esa epoca y de su vida es contada por ella misma en esta cronica de su declaracion en el juicio de lesa humanidad subzona 14 de 2017).