Llegó a mis manos la copia de Social Rights and the Constitutional Moment. Learning from Chile and International Experiences el domingo 4 de septiembre de 2022, el mismo día en el que el pueblo chileno decía que no a la propuesta de Constitución a la que el volumen quiso aportar. La circunstancia, por demás anticlimática, marca en cierto sentido el tono de esta reseña, pero no quita mérito a los trabajos allí editados por Koldo Casla, Magdalena Sepúlveda, Vicente Silva y Valentina Contreras. Por el contrario, la intención de la compilación—aprender de Chile y otras experiencias comparadas—parece ser un objetivo especialmente urgente ante el resultado electoral. El dictamen de las urnas, sin embargo, es relevante y permite juzgar la contribución del libro a la luz de esa desilusión.

Hay un hilo que une a la mayoría de los trabajos. Un primer elemento tiene que ver con un diagnóstico compartido sobre las causas de la profunda insatisfacción de los ciudadanos de Chile con el estado de su democracia, relacionado a una intensa desigualdad y a servicios públicos esenciales—salud, educación, pensiones—sometidos a lógicas de mercado, bajo un paradigma neoliberal que aparece aquí y allá como el término que permite nombrar al monstruo.

“Cuando hablamos de desigualdad, no estamos sólo y exclusivamente hablando de desigualdad de ingresos, sino también de una estructura no igualitaria que permite ventajas para algunos y desventajas para otros, y que está asociada con discriminaciones interseccionales que, en muchos casos, son causa de descontento social. Una desigualdad que se evidencia en salarios bajos, inseguridad laboral, acceso no igualitario a la tierra dependiendo del apellido de cada quien, violencia social—en general relacionada al género o a la clase—o un sistema de justicia que tiende a imponer medidas punitivas a aquellos con menos recursos. Y más allá de que estas desigualdades existieron a través de la historial del país, es posible establecer un claro vínculo y una dependencia de trayectoria entre la dictadura de Pinochet y la situación actual. Esta desigualdad forzosa ha persistido a través de todos los gobiernos democráticamente electos” @bohoslavsky2022, 20 .

Un segundo elemento es la conclusión de que la Constitución de 1980 es causa de la crisis: un texto cerrado, con elementos antidemocráticos y contramayoritarios que en la historia reciente de Chile activamente obstaculizó reformas que pudieran dar un cause normal a las demandas de los ciudadanos @casla2022, 9; @bohoslavsky2022, 13; @moya2022, 27 .

A la luz de estos elementos, las protestas iniciadas en octubre de 2019 son el resultado de un estallido social, un término que rescataría por su precisión. Algo estalla cuando ya no puede contener aquello que se supone debería, por ejemplo, un globo cuando recibe más aire del que puede recibir o un dique que cede cuando la presión del agua que se supone debe administrar excede el volumen para el cual fue diseñado. En Chile, el desborde político que supuso las protestas de hace tres años y la imposibilidad del sistema representativo de canalizar ese descontento produjo la ruptura del sistema. La reforma constitucional emergió en el Acuerdo por la Paz Social y la Nueva Constitución del 19 de noviembre de 2019 como la respuesta que los poderes constituidos lograron esbozar para devolver esa energía desbordada a cauces institucionales. Fue el intento de construir un nuevo hogar para la democracia chilena, bajo el paradigma de una nueva constitución.

En Social Rights and the Constitutional Moment los derechos sociales, económicos y culturales (DESC) aparecen como parte de una respuesta necesaria. Son un medio o una herramienta. Pero están, sin embargo, atravesados de profundas dudas, desafíos, dilemas y desilusiones. Estas se vinculan en parte con discusiones históricas alrededor de estos derechos de segunda generación. ¿Son operativos o meramente programáticos? Si requieren de acciones positivas del Estado para ser respetados, ¿sobre qué línea de base se juzgan esas acciones? ¿Pueden estas últimas ser demandas judicialmente? ¿En qué condiciones? Son preguntas que—en general—se han ido respondiendo en el derecho constitucional comparado con una interpretación favorable a su operatividad. Como subraya el capítulo de Julieta Rossi sobre el sistema interamericano, los tribunales del mundo (y ello incluye a los de América Latina) han procurado dotar a los DESC de operatividad judicial, bajo el paradigma de constituciones que en general han sido generosas en reconocerlos @rossi2022; @langford2017 . Pero algunos de estos dilemas persisten. El principal—creo—no está resuelto y se relaciona con lo siguiente: ¿constituye una adecuada estrategia política constitucionalizar demandas esencialmente políticas, juridificar los procesos sociales de reclamo y movilización y empoderar al poder judicial como un actor relevante para la realización de estos derechos?

Hay una larga tradición que responde negativamente a todas estas preguntas. Por un lado, la crítica al “lenguaje de derechos” del movimiento de estudios legales críticos de los Estados Unidos en la década de 1980 subsiste, y si bien se han ofrecido notables defensas de la invocación del lenguaje legal para nombrar injusticias persistentes @williams1987; @williamsjr1987 , los costos involucrados en la adopción de esos marcos de referencia también parecen significativos, porque la lógica adversarial que acompaña a ese lenguaje fortalece al poder judicial como foro preferente de resolución de este tipo de conflictos y desplaza a la política de la ecuación @bourdieu1987; @glendon1993; @greene2022 . Esta precaución está presente en varias de las contribuciones, y quizás está de una forma especialmente convincente en los dos primeros capítulos, el de Francisca Moya y Constanza Salgado sobre la necesidad de construir una constitución “abierta” para deshacer la trayectoria neoliberal de Chile @moya2022 y el de Juan Pablo Bohoslasvky, Karinna Fernández y Sebastián Smart sobre las fuentes constitucionales de la desigualdad @bohoslavsky2022 .

En ambos textos hay una preocupación notable por no caer en la tentación de los DESC como talismán o mero fetiche @lemaitre2009 o como “soborno” en el marco de procesos de reforma constitucional @dixon2017 . Por el contrario, ambos trabajos subrayan la necesidad de deshacer el nudo gordiano de la Constitución de 1980, eliminar sus elementos más antidemocráticos y trabajar fuertemente en la reconfiguración de la “sala de máquinas” de la Constitución @gargarella2013 . El capítulo de Moya y Salgado me resultó especialmente iluminador, porque las autoras son poco complacientes con explicaciones simplistas.

En efecto, la Constitución de 1980 fue un “enclave autoritario” generado en el marco de una transición negociada @viola1985 . Buscó resguardar las políticas neoliberales generadas durante el período dictatorial de la política mayoritaria, restringiendo el rango de acción de eventuales opositores que pudieran acceder al poder. En palabras de Jaime Guzmán, de lo que se trataba era de “crear una realidad” en virtud de la cual los adversarios “se vean constreñidos a seguir una acción no tan distinta a la que uno mismo anhelaría, porque—valga la metáfora—el margen de alternativas que la cancha imponga de hecho a quienes juegan en ella, sea lo suficientemente reducido para hacer extremadamente difícil lo contrario” @guzman1979, 19 . Así, a través de dispositivos contramayoritarios como los senadores apuntados por el gobierno, un sistema electoral que sobrerepresentaba a los sectores de derecha beneficiados por la dictadura, requisitos de supermayorías para reformar determinadas leyes y una revisión ex ante de la constitucionalidad de las normas legales en manos de una Corte Constitucional conservadora @moya2022, 37 . Pero Moya y Salgado no se contentan con una explicación tan simple, que se reduce a un quisimos pero no pudimos. Ellas destacan la persistencia de “una racionalidad neoliberal enraizada en la cultura social” -@moya2022, 38 .

“La racionalidad del libre mercado ha operado en Chile por más de cuatro décadas y se ha metido—en algunos casos involuntariamente—en el sentido común de una mayoría del pueblo chileno, ha creado una increíble … fe en la eficiencia de los mercados. Por ello, es importante tener presente que para revertir esta trayectoria neoliberal, una nueva constitución es una condición necesaria, pero no suficiente en sí misma. La cuestión no pasa solamente por reemplazar los aspectos neoliberales de la Constitución” @moya2022, 38 .

La respuesta que ofrecen a ese desafío es plausible: una constitución “abierta”, que no establezca un único modelo económico y social, sino que deje que el mismo se determine en el proceso político democrático de discusión y deliberación @moya2022, 38 , que genere un poder político que sea “efectivo” y capaz de responder a las demandas de los ciudadanos @moya2022, 41 . Esta solución es difícil de realizar pero tiene la ventaja de ser realista. Dentro de las dificultades que cualquier proyecto de esta naturaleza enfrenta, una no menor son las dinámicas de inercia según las cuales las nuevas constituciones deben ser aplicadas e interpretadas por las viejas instituciones, que fueron moldeadas a la luz de los marcos constitucionales e ideológicos que se quieren reemplazar @moya2022, 39-40 . Eso puede presentar obstáculos en el camino. El trabajo de Moya y Salgado explica—por ejemplo—cómo gran parte de los nudos creados por la Constitución de 1980 derivan menos de su texto que de la interpretación que del mismo han realizado las autoridades constituidas, elevando a rango constitucional principios como el de la subsidiariedad o el del orden público económico @moya2022, 34-36 . Es en este punto que el trabajo de Bohoslavsky et al. se vuelve especialmente relevante: al describir los fundamentos de la política económica de la dictadura—represión de los trabajadores y sus sindicatos, alianzas con sectores empresarios que se beneficiaron del proceso de concentración de la riqueza que la dictadura promovió, privatización de empresas públicas y mercantilización de servicios públicos—el trabajo ilumina aspectos de la vida pública que deberían ser revisados por un proceso político libre de ataduras antidemocráticas.

En el resto de las contribuciones esta preocupación por la “sala de máquinas” está menos presente. En general, abordan distintos aspectos del dilema que los DESC plantean al constitucionalismo moderno y aportan lecciones que cualquier constituyente debería tener en cuenta. El capítulo sobre constitucionalización de valores de igualdad de Aleta Sprague, Pam Stek, Amy Raub y Jody Heymann ofrece un mapeo informativo sobre tendencias diversas en el constitucionalismo comparado @sprague2022 . El texto de Sandra Liebenberg sobre los logros y desilusiones del los DESC en Sudáfrica es especialmente relevante: si bien la Corte Constitucional de ese país produjo algunas de las decisiones más progresistas en la materia que se estudian en cualquier curso de derecho constitucional comparado, subsisten—25 años después del establecimiento de la democracia—enormes problemas sociales y económicos y desigualdades que son incompatibles con la vigencia real de los DESC que la Constitución proclama. Allí, las lecciones que Liebenberg ofrece parecen tener que ver con la centralidad de la “sala de máquinas”: para poder contribuir a un cambio significativo en una sociedad los DESC necesitan de “instituciones políticas, legales y sociales que funcionen bien y estén bien integradas” @liebenberg2022, 73 .

En la misma línea de centralidad de herramientas de gobernanza debe leerse el capítulo de Vivian Newman sobre el rol instrumental del derecho de acceso a la información, que—como destacaran hace dos décadas Christian Courtis y Víctor Abramovich—es una herramienta fundamental para dar vida a los DESC @newman2022; @abramovich2000 . Por último, el trabajo de Julieta Rossi sobre la evolución del sistema interamericano ante los DESC, que pasó de la no justiciabilidad de los mismos a la justiciabilidad con base en el artículo 26 de la Convención Americana, ofrece un punto de referencia con potencial influencia regional: el sistema interamericano ha funcionado en el pasado como espacio de interpelación normativa, que puede tener efectos futuros en los países miembros de la Convención @rossi2022 .

En los últimos capítulos los DESC aparecen a la luz de los problemas centrales del estallido social de 2019: pensiones, salud, vivienda, y educación ^fn2 . En todos estos casos los autores destacan la matriz neoliberal que inspira la provisión de todos estos servicios en Chile. Estas contribuciones muestran el potencial del movimiento de la reflexión teórica a la acción constitucional: además de los diagnósticos, los autores en todas estas contribuciones ofrecen modelos que los constituyentes podrían considerar a la hora de consagrar derechos sociales en textos constitucionales. Al hacerlo, sin embargo, también revelan los límites que el constitucionalismo puede imponer—incluso sin quererlo—a procesos de reforma democrática potencialmente más ambiciosos o radicales.

Esto se ve de manera especialmente clara en los trabajos enfocados en el derecho a la educación. La cuestión educativa es central para comprender el momento constitucional chileno: las protestas de 2019 no sólo se iniciaron luego de manifestaciones estudiantiles ante la suba del boleto del metro de Santiago, sino que además tienen como notable antecedente a las movilizaciones estudiantiles de 2006 @aranguez2021 . Henríquez describe tanto las causas del malestar como la insuficiencia de las reformas impulsadas durante el segundo mandato de Michelle Bachelet como presidenta de Chile, ya que si bien las mismas estuvieron orientadas a paliar los principales males de un sistema educativo diseñado para replicar las desigualdades sociales en lugar de combatirlas, no pudo desencajar la matriz del modelo y mantuvo en su lugar “el principio de subsidiariedad, el sistema de vouchers, el copago, y la posibilidad de establecer sistemas de selección de estudiantes” @henriquez2022, 140 . Algo similar ocurre con la invitación de Valentina Contreras, Vicente Silva y Delphine Dorsi a considerar los principios de Abidjan sobre las obligaciones de derechos humanos de los estados para proveer educación pública y regular la participación privada en el sistema educativo @contreras2022 . Para los autores, estos principios sirven para subrayar que la libertad educativa “no es absoluta” @contreras2022, 157 . El hecho de que los principios hayan sido el resultado del consenso de expertos independientes podría—en sus palabras—“justificar la legitimidad del instrumento ante el Estado” @contreras2022, 154 .

Ambas contribuciones ofrecen contextualizaciones ricas sobre el derecho a la educación, con capacidad de garantizar la disponibilidad del servicio, su calidad, la necesidad de adoptar un paradigma de adaptabilidad a las necesidades de los alumnos y la imperiosa necesidad de garantizar el acceso al sistema a todos @henriquez2022, 145 . Las sugerencias, sin embargo, dejan con vida al paradigma de la libre elección; no proponen o no se permiten imaginar una alternativa a favor de un modelo radicalmente diferente y más igualitario. Me pregunto por qué y se me ocurren al menos dos explicaciones posibles y vinculadas.

Primero, el lenguaje de derechos y su construcción colectiva—basada en el derecho comparado, en estándares internacionales de derechos humanos y buenas prácticas y consensos como los que capturan los principios de Abidjan—resulta útil para capturar posibles soluciones en escenarios donde prima el desacuerdo. En términos de Robert Post, consolidamos como derecho aquello que se basa en acuerdos políticos extendidos @post2010, 1343 . Quizás entonces las propuestas que mantienen al sistema educativo dentro del paradigma de la libre elección son útiles o persuasivas porque trazan un equilibrio posible entre distintas miradas que existen en la sociedad chilena y que merecen—entonces—se consideradas al momento de diseñar las políticas públicas (en este caso, educativas). Sin embargo, esa limitación no debería emerger antes del proceso político de deliberación sino después: como solución posible y negociada a puntos de vista diferentes. Su aparición a priori como parte de estándares internacionales o lecciones del derecho comparado muestra cómo el derecho puede restringir el universo de lo posible.

Segundo, el derecho internaliza puntos de vista hegemónicos como los que razonablemente se podrían postular respecto de la matriz neoliberal que denuncian los primeros capítulos. Entonces, las últimas contribuciones—situadas en las preocupaciones urgentes que la Convención Constituyente debía abordar—pueden ser pasibles de la crítica que realizan las primeras respecto de la deferencia hacia esas premisas. Esta es la objeción central del movimiento de derecho y política económica en los Estados Unidos, y es—creo—relevante para juzgar los aportes que puede realizar el derecho en un contexto como el chileno. La adopción de un punto de vista crítico podría expandir los límites de la imaginación constitucional, a través del planteo de nuevas preguntas y reorientaciones necesarias @britton2020, 1818-1832 . En un ejercicio inspirado por ese objetivo, uno podría—por ejemplo—cuestionar la necesidad de mantener un principio de libre elección en el sistema educativo. Uno podría imaginar que el rol del sistema educativo no es salvaguardar el derecho individual de los padres a elegir qué tipo de educación reciben sus hijos o que—al menos—eso no debe hacerse a través del reconcimiento amplio de un principio de libre elección. Por el contrario, se podría postular que el rol del sistema educativo es construir una sociedad más igualitaria, y que éste podría estar diseñado para combatir las desigualdades más arbitrarias e injustas en lugar de replicarlas. Con ciertas precauciones—vinculadas al respeto del pluralismo y a la necesidad de construir una gobernanza democrática del sistema, entre otras—se podría llegar a la conclusión de que el sistema para cumplir ese objetivo debe ser enteramente estatal o privado pero gratuito y de acceso universal, con base en el principio de integración de clases diversas más que en el de libre elección de clases constituidas y predeterminadas.

La insuficiencia de las reformas adelantadas por los gobiernos democráticos en estos importantes asuntos aparece en otras contribuciones. Así, Alejandra Zúñiga-Fajuri subraya en su capítulo cómo el modelo del servicio de salud chileno basado en la libre elección de los individuos garantizada por el artículo 19.9 de la Constitución tiene consecuencias fiscales regresivas y genera notables diferencias entre los servicios a los que acceden las personas ricas de las personas pobres @zuñiga2022, 188 . Zúñiga-Fajuri rescata evidencias de esas desigualdades: el sistema privado basado en criterios de riesgo “cobra diferentes cuotas a los hombres, mujeres, ancianos y personas jóvenes. Las mujeres adultas pagan hasta cuatro veces más que los varones por su servicio de salud” @zuñiga2022, 189 . Incluso ante reformas progresistas iniciadas en 2004, los problemas—según la autora—subsisten. Y ello llama, nuevamente, a la necesidad de revisar la política económica del sistema y el abandono del sistema basado en un principio de libre mercado a favor de un modelo solidario, especialmente desde el punto de vista de su financiamiento @zuñiga2022, 190-191 .

Lo mismo ocurre en el capítulo sobre derecho a la vivienda de Koldo Casla y Verónica Valenzuela, dónde subrayan cómo la existencia de un mercado de crédito no es suficiente, y requiere de mecanismos correctivos de las distorsiones que puede producir el mercado en términos de acceso universal a la vivienda. Si bien existe un sistema de subsidios, el mismo incentiva la “segregación, porque continúa promoviendo la concentración de construcciones de vivienda en tierras baratas, localizadas en las periferias de las ciudades, sin servicios y oportunidades de empleo” @casla2022b, 172 .

Finalmente, el capítulo sobre el sistema de seguridad social de Alexandra Barrantes produce diagnósticos parecidos y remedios similares @barrantes2022 . Como el sistema de salud, el sistema de previsión social no puede depender pura y exclusivamente de los ahorros que se pueden producir a título individual: eso puede funcionar bien en economías muy desarrolladas, pero es dudoso que alcance por sí sólo para cubrir a todos los sectores de la población. Barrantes propone una aproximación “fundada en los derechos humanos” que viene cargada normativamente en pos de garantizar un principio de solidaridad (pero también advierte, con razón, sobre la necesidad de asegurar la sostenibilidad del sistema).

Conclusión {-}

Los autores que contribuyeron sus trabajos a Social Rights and the Constitutional Moment han realizado un aporte notable al constitucionalismo comparado, y lo han hecho con la valiosa intención de informar a un proceso constituyente sobre el cual muchas personas habían depositado enormes esperanzas. No sólo los ciudadanos chilenos descontentos con el devenir de su democracia, sino también una comunidad menos relevante que nos toca de cerca: la de los constitucionalistas que hacen derecho comparado, que vieron en el proceso chileno la realización de viejos ideales en momentos de zozobra e incertidumbre alrededor de las democracias del mundo. Los avances de los populismos—los de derecha en Europa y en Estados Unidos y los de izquierda en América Latina, cada vez más inclinados estos últimos por opciones directamente autoritarias—incluyen dentro de sus cajas de herramientas tácticas de erosión de los sistemas democráticos, que han sido ampliamente estudiados y que fueron motivo de preocupación en la literatura reciente @levitsky2019; @brown2019; @urbinati2019 . El proceso constituyente en Chile ofrecía una contra narrativa esperanzadora: de las cenizas de una transición democrática inconclusa podría surgir un renacer democrático necesario e inspirador, en una sociedad que encontró el desarrollo y anda en busca de la equidad.

El resultado del plebiscito de salida del 4 de septiembre ahogó esos deseos. Más de 7.8 millones de ciudadanos (61.89%) rechazaron la propuesta constitucional. Entender las causas de ese rechazo masivo supera enormemente los límites de este trabajo. Pero vuelvo de manera más o menos insistente a una línea de crítica y oposición a la nueva Constitución planteada, principalmente, por Patricio Navia, quien provocativamente llamó al proyecto “la Constitución arbolito de pascua” -@navia2022 . Si bien interpreto a la crítica como esencialmente conservadora y a favor de una Constitución mínima más que abierta @moya2022, 38-41 , hay algo relevante allí: se trata de objetar una forma de ejercicio del poder constituyente relativamente usual en la región y que se vinculan con “colgar” del texto constitucional las demandas y pretensiones más variadas y diversas, algo a lo que contribuyó una Convención Constituyente elegida en un momento de crisis de representación de los partidos políticos establecidos. En esa crítica, los DESC pueden actuar como los adornos brillantes que nos distraen del árbol que los sostienen. Esta crítica, conservadora en Navia, puede ser vista desde un punto de vista más radical o democrático si se sigue el concepto de sala de máquinas de Roberto Gargarella -@gargarella2013 . La función principal del poder constituyente desde este punto de vista no sería reconocer derechos en papel de manera grandilocuente, sino sentar las bases de una una democracia robusta capaz de tomar decisiones diversas para atender las demandas de los ciudadanos, sin frenos contramayoritarios inaceptables ni agendas de reformas predeterminadas. Los DESC tienen un rol que cumplir aquí, pero es un rol secundario. Con esa advertencia, los textos recopilados en Social Rights and the Constitutional Moment podrían servir para alimentar un proceso que aún no se sabe a ciencia cierta si ha terminado.

^fn2 : También aparecen temas que encuentro menos centrales al proceso constituyente chileno como los reclamos del movimiento de derechos de las personas con discapacidad y reclamos medioambientales.

Referencias {-}