Traedme mi arco de oro ardiente: Traedme mis flechas de deseo:/ Traedme mi lanza: /¡Oh, nubes, desplegáos!/ ¡Traedme mi carro de fuego!/

No cesaré en la lucha mental, ni mi espada dormirá en mi mano:/ hasta que hayamos construido Jerusalén, / en la verde y agradable tierra de Inglaterra. - William Blake

Introducción

A veces se dice que los derechos surgen de los agravios (rights come from wrongs).¹ La opresión religiosa podría conducir a una insistencia en la libertad de culto, tal vez en una disposición constitucional. Quienes han sufrido la censura podrían tratar de dar un lugar privilegiado a la libertad de expresión. Una experiencia vivida con ausencia de un procedimiento justo bien podría conducir a una insistencia, constitucionalizada o no, en el debido proceso legal. Si algunas personas han sido objeto de una discriminación generalizada, un principio de igualdad de trato podría parecer sumamente atractivo. La Constitución de los EE. UU. 1 La Constitución es atemporal, o al menos eso parece, pero también es, y de manera enfática, un producto de su época, y el contexto particular de la Revolución Americana, así como el trasfondo monárquico, actuaron como una gran sombra siempre presente.² La Constitución y la Revolución están inextricablemente entrelazadas. La Constitución original se basaba en principios y compromisos identificables, entre los que se incluían (y quizás sobre todo) el rechazo de la monarquía en favor del republicanismo;³ la democracia deliberativa⁴; la separación de poderes; y las restricciones a la corrupción y al abuso de poder (siendo la Cláusula de Emolumentos un importante ejemplo textual). Estos principios y compromisos han demostrado ser duraderos, pero han sido cuestionados, con mayor o menor severidad, durante ciertos períodos. Estos desafíos han dado lugar a refundaciones periódicas, en forma de «momentos constitucionales», grandes y no tan grandes.⁵ Algunos momentos constitucionales, momentos medianos y momentos minúsculos son esencialmente burkeanos. Intentan recuperar los compromisos originales y renovarlos. Otros momentos constitucionales equivalen a revisiones significativas, con nuevos compromisos. Mi objetivo aquí es sugerir un paso relativamente modesto, o una serie de pasos relativamente modestos, hacia tal refundación, basados en las experiencias de las últimas décadas, y destinados a llevar adelante los principios fundacionales en nuevas circunstancias. Los pasos pertinentes podrían darse para sugerir algo así como un momento constitucional (o quizás un mini-momento constitucional), pero su ubicación inicial estaría en los decretos presidenciales, que emitiría el presidente de los Estados Unidos. Con el tiempo podrían codificarse. Lo que sugiero aquí pretende ser un punto de partida. Podríamos imaginar otros pasos, y mucho más ambiciosos.⁶

Un poco de contexto: tuve el privilegio de formar parte del equipo de transición del presidente Obama en 2008, y también de mantener un contacto informal, más que ocasional, con el equipo de transición del presidente Biden en 2020. Existe una gran efervescencia de ideas, antes y después de las elecciones presidenciales, sobre lo que se podría hacer en las primeras semanas y meses, en particular.⁷ A menudo, las iniciativas centrales de las primeras semanas se redactan en los meses cruciales previos y posteriores a las elecciones. Por lo general, esas iniciativas responden directamente a errores o transgresiones, reales o percibidas, por parte de la administración inmediatamente anterior. Con frecuencia, esas iniciativas se inspiran en la Constitución; remiten a los ideales fundacionales, vistos a través de una lente presentista. Mientras escribo esto: un presidente electo demócrata, en 2028, probablemente tendría, por supuesto, una agenda de reformas mucho más ambiciosa que un presidente electo republicano, del que se esperaría que favoreciera un alto grado de continuidad con su predecesor republicano. Pero incluso si sale elegido un republicano, cabe anticipar nuevas direcciones, ya que la nueva Casa Blanca tratará de dejar su propia huella. Las siguientes ideas pretenden, de manera enfática, estar inspiradas en la Constitución. También pueden considerarse no ideológicas, con un gran énfasis en la estructura y el procedimiento.⁸ Por supuesto, tampoco son en absoluto exhaustivas. En todos los casos, se trata de ideas generales que deben concretarse. No pretenden en modo alguno sugerir cuáles deberían ser las principales prioridades para cualquier tipo de refundación del siglo XXI. En cambio, pretenden captar lo que, en mi opinión, es una parte relativamente poco controvertida de la misma. Aunque no establezcan lo que, con el tiempo, sea un conjunto de normas estables y duraderas, hay un buen argumento a favor de cada una de ellas. Y si establecieran tal norma, la mayoría de ellas bien podrían considerarse como una solución a un problema de acción colectiva.⁹ Incluso pueden verse como acuerdos de control de armas, como suelen ser los principios constitucionales y cuasi-constitucionales. Tomemos, por ejemplo, la libertad de religión, que es muchas cosas, por supuesto, y una de ellas es una especie de tratado: no interferiremos en tu libertad de religión si tú no interfieres en la nuestra.

Libertad de expresión y libertad de prensa

En una medida que no se aprecia lo suficiente, los derechos constitucionales dependen de un alto grado de tolerancia oficial. Es esencial, por supuesto, que los tribunales protejan esos derechos, pero si el poder ejecutivo investiga y procesa a las personas por ejercer sus derechos, estas se verán muy disuadidas de ejercerlos, incluso si finalmente pudieran prevalecer en los tribunales. Si el poder ejecutivo no concede a las personas un amplio margen de libertad de expresión, los potenciales oradores se autocensurarán. Como se suele decir, el valor de la espada de Damocles no reside en que caiga, sino en que penda. El mero hecho de que penda puede suponer un problema devastador para el autogobierno republicano. Esto es válido para muchos derechos: libertad de expresión, libertad de religión, libertad contractual, derechos de propiedad, derechos al debido proceso y otros. En 1988, el presidente Reagan emitió un importante decreto ejecutivo sobre los derechos de propiedad, comprometiendo a su administración a respetar esos derechos y, en algunos aspectos, yendo más allá de lo que exige la Constitución.¹⁰ En vista de las graves controversias relacionadas con lo que muchas personas consideran serias restricciones por parte del poder ejecutivo a los derechos de la Primera Enmienda,¹¹ podríamos imaginar fácilmente un decreto ejecutivo correspondiente sobre la libertad de expresión y la libertad de prensa. Podría declarar, por ejemplo, que no habrá discriminación por motivos de opinión en el poder ejecutivo ni por parte de este, y prohibir cualquier tipo de discriminación de este tipo por parte de los funcionarios públicos. Podría aplicar esa prohibición directamente a las decisiones de financiación.¹² También podría declarar que las personas nunca serán recompensadas ni castigadas por sus convicciones políticas o sus actividades políticas. Podría imponer restricciones firmes a todos los miembros del poder ejecutivo (incluidas las agencias independientes, sobre todo la Comisión Federal de Comunicaciones). Una orden ejecutiva de este tipo, emitida tal vez el primer día de una nueva administración, enviaría una señal esencial. Por sí sola, no sería exactamente una reforma creativa. Pero constituiría una especie de refundación literal.

No interferir en las decisiones procesales del Departamento de Justicia

Volvamos a la espada de Damocles. Si un ciudadano sabe que podría ser investigado y procesado, su mundo podría empezar a desmoronarse. La mera perspectiva de una investigación penal resulta amenazante para la mayoría de las personas. La separación de poderes tiene por objeto reducir los riesgos pertinentes. Pero no puede reducirlas a cero. Si los oponentes políticos de un alto cargo saben que están en peligro, es muy posible que actúen con cautela. Eso supone un duro golpe para los compromisos constitucionales. De la Declaración de Independencia: «Ha erigido una multitud de nuevas oficinas y ha enviado aquí enjambres de funcionarios para acosar a nuestro pueblo y devorar sus bienes». En virtud de la Constitución, el presidente tiene el poder y el deber de velar por que las leyes se ejecuten fielmente,¹³ lo que casi con toda seguridad significa que tiene la autoridad constitucional para supervisar al Departamento de Justicia.¹⁴ Pero la historia en este caso es complicada y turbia. No hay pruebas de que la generación fundadora contemplara el control presidencial sobre decisiones específicas de la fiscalía, y los presidentes han tendido en general a actuar con cautela respecto a tales decisiones. La razón es sencilla y está directamente relacionada con los principios constitucionales. Si un presidente decide a quién procesar, existen múltiples riesgos para el autogobierno republicano: represalias, castigo de enemigos políticos, disuasión de enemigos políticos, intercambios de favores de diversa índole.¹⁵ Una vez más, podríamos imaginar fácilmente un decreto ejecutivo que codificara las mejores prácticas. El punto más fundamental, que recoge lo mejor de esas buenas prácticas, es que las decisiones procesales nunca deben ser dirigidas o tomadas por el presidente; eso es simplemente demasiado peligroso. Una orden ejecutiva debería prohibir la dirección presidencial o de la Casa Blanca de tales decisiones. Sin duda, aquí hay algunas cuestiones difíciles y algunos problemas de delimitación. Ciertamente, no se debería impedir que el presidente hable con el fiscal general sobre asuntos procesales. Los informes de situación están bien. Lo menos controvertido es que la Casa Blanca pueda ser debidamente informada de lo que se avecina; la orden ejecutiva pertinente no debería prohibir eso. Debería abordar de manera más amplia la relación entre la Casa Blanca y el Departamento de Justicia, y delimitar áreas de independencia, sobre todo con respecto a la decisión de a quién investigar por delitos penales. Podría delegar en el fiscal general la responsabilidad de elaborar directrices adicionales. La idea básica es que la orden debería impedir que la Casa Blanca, y el presidente personalmente, ordenen a los funcionarios iniciar procedimientos penales.¹⁶

Respeto a la independencia de la Junta de la Reserva Federal

En los últimos años, la Casa Blanca ha reivindicado su autoridad sobre las agencias «independientes»,¹⁷ y el Tribunal Supremo ha respaldado firmemente las medidas pertinentes, lo que ha puesto en grave duda el concepto mismo de independencia de las agencias.¹⁸ Las personas sensatas discuten las cuestiones jurídicas, así como las cuestiones de política pertinentes. ¿Es una buena idea que la Comisión Reguladora Nuclear sea independiente de la Casa Blanca? La respuesta depende de las previsiones sobre cómo actuaría probablemente la comisión con o sin un grado de independencia. Algo similar podría decirse de otras agencias independientes, como la Comisión Federal de Comercio, la Junta Nacional de Relaciones Laborales y la Comisión de Seguridad de Productos de Consumo. Debe admitirse que la Junta de la Reserva Federal presenta consideraciones distintivas e incluso únicas.¹⁹ Si esas consideraciones son jurídicamente relevantes podría ser objeto de una controversia justificada. Pero la cuestión política es clara: un banco nacional independiente es esencial para estabilizar la política económica. Si el presidente está a cargo de sus decisiones, las consideraciones electorales a corto plazo podrían causar un grave perjuicio. Este punto está, a su vez, asociado al compromiso fundacional con los principios republicanos. Si el presidente pudiera reducir los tipos de interés para aumentar sus propias perspectivas electorales, o las de su sucesor preferido, el proceso electoral se vería gravemente comprometido. Un primer paso firme, por parte de un presidente entrante inspirado en los ideales constitucionales, sería un decreto ejecutivo que comprometa a la nueva administración con la independencia de la Junta de la Reserva Federal. Sin duda, hay detalles importantes que resolver, por ejemplo, en materia de regulación frente a la política monetaria. Pero existe un argumento convincente de que, con respecto a este último caso, la independencia de la Junta debe respetarse, y punto.²⁰ Algo similar puede decirse de los organismos encargados de recopilar información estadística, quizás sobre todo la Oficina de Estadísticas Laborales, independientemente de que dichos organismos sean o no formalmente independientes desde el punto de vista jurídico (teniendo en cuenta que la propia idea de independencia se encuentra bajo una nube constitucional).²¹ Algo similar podría decirse de otras agencias que durante mucho tiempo se han considerado independientes, sobre todo la Comisión Federal de Comunicaciones, cuya capacidad para comprometer el sistema de libertad de expresión, y para recompensar a las voces afines y castigar a las que no lo son, es palpable. La relación entre la Oficina de Información y Asuntos Regulatorios y esas agencias podría replantearse de múltiples maneras. No hay una respuesta obvia a la pregunta de qué podría surgir concretamente de ese replanteamiento. Lo único cierto es que se necesita una «excepción», que establezca la independencia, para aquellas agencias y decisiones cuya sujeción a la voluntad presidencial amenazaría los objetivos de la época fundacional, sobre todo los relacionados con el autogobierno y el proceso electoral.

La domesticación del poder de indulto

El poder de indulto se entendía originalmente como un mecanismo para mostrar misericordia.²² Tenía un ámbito de aplicación muy limitado, a pesar de la amplitud de la concesión de autoridad al presidente. El poder de indulto se ha ampliado de formas muy diversas y en gran medida, y en absoluto para mejor.²³ Ese poder es una parte importante del derecho angloamericano, pero no debería ser un medio mediante el cual los presidentes puedan obtener recursos o favores e indultar a miembros de su familia, sus amigos, sus aliados políticos o sus solicitantes. Lo que se necesita es sencillo: un proceso regularizado, con profesionalidad y límites. La especificación de tal orden ejecutiva no sería una tarea menor, pero la práctica histórica es una guía excelente; vale la pena establecer principios generales y basarse en las mejores prácticas,24 sin eliminar la discrecionalidad última del presidente. Un enfoque de este tipo se basaría en la interpretación constitucional original de para qué servía el poder de indulto.

Conflictos de intereses

Inspirados por los compromisos de la época fundacional, los funcionarios públicos han tomado múltiples medidas para restringir los conflictos de intereses y el autocontrato, no solo a través de leyes, sino también mediante acciones ejecutivas.²⁴ Las normas éticas están diseñadas para prevenir la realidad y la apariencia de conducta indebida. Algunas de esas normas son esenciales; otras son absurdas, simbólicas y excesivas. Podemos imaginar prácticas que son claramente ilícitas —el soborno, por ejemplo, o la extorsión—. Podríamos imaginar prácticas que son claramente inobjetables —aceptar un puesto de trabajo bien remunerado tras tres años de servicio, por ejemplo, o pronunciar discursos públicos (remunerados) tras el servicio público sin revelar información clasificada o confidencial—. Podemos imaginar órdenes ejecutivas o memorandos presidenciales que irían demasiado lejos —por ejemplo, prohibiciones prolongadas o de por vida para trabajar en sectores regulados. El contenido preciso de cualquier documento de este tipo requiere una reflexión detenida. Pero no hay duda de que un nuevo presidente debería promulgar uno que prohíba los abusos más graves. Esos abusos se producen no solo en casos de soborno, sino siempre que el presidente o los cargos políticos designados acepten cantidades significativas de dinero o regalos importantes, incluso si aparentemente están fuera de sus funciones oficiales. Una orden ejecutiva debería prohibir eso, incluso si se solapara con la legislación vigente, e incluso si tuviera excepciones de minimis (por ejemplo, una comida de 25 dólares).

Incapacidad presidencial: una presunción en contra de las demandas interpuestas por el presidente a título personal

El presidente se beneficia sin duda de la inmunidad presidencial²⁵ —y, así se espera, también lo hace la nación.²⁶ Es importante subrayar que se trata de una mera esperanza; bien podría pensarse que la existencia de la inmunidad presidencial va en contra del compromiso fundacional con el republicanismo y el rechazo de la monarquía. Independientemente de lo que pensemos sobre esa cuestión, una apreciación de ese compromiso sugiere que la nación bien podría beneficiarse de algo parecido a una incapacidad presidencial correspondiente. La cuestión aquí es sencilla: como regla general, el presidente no debería demandar a personas a título personal mientras ocupe el cargo. La razón es que, si el presidente es el demandante, este tiene demasiada autoridad. Ser demandado por el presidente supone enfrentarse a un poder excesivo, de una forma que coloca a quienes se encuentran en el lado contrario en una enorme desventaja. Podrían recibir amenazas de muerte. Podrían carecer de los recursos necesarios. Se verán sometidos a una especie de asedio. Sin duda, la demanda podría carecer de fundamento, pero su mera existencia puede generar todo tipo de consecuencias colaterales y tal vez incluso arruinar una vida. Es cierto que podemos imaginar fácilmente casos en los que la presunción en contra de tales demandas podría superarse; ¿qué pasaría si se robara la propiedad personal del presidente? Pero incluso si ejercemos nuestra imaginación, la presunción debería ser firme. Si el presidente es objeto de algún tipo de conducta indebida, a título personal, sería deseable no interponer una demanda hasta que haya finalizado la presidencia. Sería conveniente establecer la presunción públicamente, probablemente en un decreto ejecutivo o un memorándum presidencial.

Una presunción en contra de los procesos penales contra funcionarios públicos de la administración anterior

La recomendación final es probablemente la más controvertida, y la que tiene una conexión más débil con los ideales fundacionales. La idea básica es que un presidente rara vez, o nunca, debería iniciar procedimientos penales contra personas que trabajaron en la administración anterior. Si, por ejemplo, a la administración actual le sigue una administración demócrata, la nueva administración debería mostrarse reacia a iniciar procesos, incluso si cree razonablemente que estos tienen fundamento. Ese principio de moderación refleja las mejores prácticas de larga data. Como se ha dicho, se trata de una presunción, no de una regla, pero tiene una defensa utilitarista basada en las normas: aunque podría conducir a resultados desafortunados (o peores) en casos concretos, podría estar ampliamente justificada, sobre todo por el hecho de que es importante evitar tanto la realidad como la apariencia de convertir los desacuerdos políticos, o las hostilidades políticas, en una pena de prisión. Por supuesto, hay argumentos en contra. Es rotundamente cierto que nadie debe estar por encima de la ley, y es cierto que una presunción, del tipo que yo tiendo a favorecer, podría eliminar un elemento disuasorio de la ilegalidad. Aun así, consideremos cuatro proposiciones, que admito que se presentan en forma de conclusiones breves más que de argumentos sostenidos: 10

(a) La negativa del presidente Obama a procesar a personas de la administración Bush fue acertada. Cualquier procesamiento de ese tipo habría desviado y dividido al país, de forma perjudicial. Habría provocado un ciclo de recriminaciones. Habría centrado a la nación en las malas acciones del pasado (reales o no), en lugar de en las crisis nacionales apremiantes.

(b) El indulto de Richard Nixon por parte de Gerald Ford fue igualmente acertado. Evitó una mayor agitación nacional que habría hecho más daño que bien. Evitó que la atención nacional se centrara en acontecimientos pasados, lo que previsiblemente habría dividido a la nación.

(c) Cuando una administración procesa a altos cargos públicos, agita, o peor aún, a muchos millones de personas que apoyaron a la administración en la que prestaron servicio. Tales procesos causan una gran ira.

(d) Si la Administración B procesa a personas de la Administración A, podría crearse un ciclo de procesamientos. Hay todo tipo de efectos en cadena, muchos de ellos nada buenos. Una norma contra el procesamiento sería una especie de acuerdo de control de armas.²⁷ Si una administración la afirma, estará tendiendo una rama de olivo.

Sin duda, aquí no hay pruebas. El análisis que tenga en cuenta todos los factores no puede realizarse a priori, y la presunción que recomiendo no se basa en la lógica, sino en una corazonada empírica, fundamentada en la historia. Es, en esencia, una apuesta. Podríamos imaginar situaciones en las que el enjuiciamiento de quienes trabajaron para una administración anterior tenga mucho sentido e incluso pueda parecer esencial, sobre todo con fines disuasorios. La presunción es refutable. Pero si se aplica, no será refutada fácilmente ni con frecuencia. El país se beneficiaría mucho de ello.

Regreso al futuro

La Constitución de los Estados Unidos se inspiró en principios y compromisos identificables. El documento en sí es una combinación de normas específicas y estándares amplios, no completamente especificados. Más precisamente, se trata de un continuo que va desde el primero (un presidente, y nada más) hasta el otro («el poder ejecutivo»). Periódicamente, Estados Unidos ha experimentado refundaciones, a veces en forma de renovaciones a gran escala (como durante la Guerra Civil, el New Deal y la Gran Sociedad), a veces en forma de reformas significativas que alternativamente recuerdan, replantean, repudian y renuevan los principios y compromisos originales (como durante la Era Progresista, el período posterior al Watergate y la Era Reagan). Algunas de esas reformas son megamomentos constitucionales (véanse las Enmiendas de la Guerra Civil); otras, micromomentos constitucionales (véanse las reformas posteriores al Watergate, aunque se podría discutir esa caracterización). Existe un argumento razonable a favor de otra refundación, tal vez en forma de renovación, pero sin duda en forma de reforma. Cada una de las siete ideas aquí presentadas puede entenderse como modesta y cautelosa (y esencialmente burkeana). Pero si se consideran en su conjunto, pueden verse como el núcleo, al menos, de un momento constitucional, y tal vez como un presagio de algo más grande y ambicioso.

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Agradezco a Lee Bollinger sus valiosos comentarios sobre un borrador anterior. Este ensayo aparecerá en un volumen que editarán Bollinger y Geoffrey Stone en honor al 240.º aniversario de la ratificación de la Constitución de los Estados Unidos.