Primera parte: Cuando la retórica reemplaza a la teoría

El debate sobre la interpretación constitucional en la Argentina cobró un nuevo vigor en los últimos años. Si bien siempre hubo discusiones de primer orden, es decir, discrepancias con respecto a los alcances de tal o cual cláusula de la Constitución, desde hace un tiempo también se desarrolló —o pareció desarrollarse— una polémica de segundo orden relacionada al modo en que debemos indagar por el significado de las disposiciones constitucionales. O, al menos, esa sensación tendría un lector ocasional sobre estos temas.

En gran medida, el parteaguas fue la publicación del Rosler (2019), una obra de divulgación de la sofisticada teoría elaborada por Andrei Marmor. A partir de ese momento los términos de la discusión, empleados sobre todo por un sector, pasaron a reproducir, con algunos agregados vernáculos, los que el propio Marmor (1992) utilizó en las páginas iniciales del capítulo 7 de su libro Interpretation and Legal Theory. Los términos en cuestión pueden resumirse en el par “positivismo jurídico-interpretativismo”. A continuación, explicaré el sentido de tales términos en la obra de ambos autores (acápites i y ii).

Sin embargo, como también diré en este posteo y en uno próximo, dichos términos no son utilizados en los debates recientes como parte de una teoría destinada a una mejor comprensión del derecho o de la Constitución, que es lo que Marmor y Rosler se propusieron hacer, sino que se los usa retóricamente como forma de ganar discusiones a través de atajos y descalificaciones (acápite iii). De ahí que lo que el lector ocasional podría percibir como un debate de segundo orden sobre cómo interpretar la Constitución sea, en verdad, otra cosa. Como se habrá de ver, hay quienes se auto-califican como positivistas con el objetivo de señalar que solamente su posición en un debate es la correcta y, al mismo tiempo, señalan a quienes piensan distinto como “intepretativistas” para acusarlos de actuar con mala fe. Por eso, tal vez sea hora de dejar de usar el par “positivismo-interpretativismo”, al menos tal como vino siendo empleado hasta ahora.

(i) Marmor y una caracterización del positivismo jurídico

Andrei Marmor elaboró una teoría del derecho con el fin de defender al positivismo jurídico, principalmente en la versión H. L. A. Hart, frente a las críticas que había propuesto Ronald Dworkin y, de ese modo, refutar la teoría que el propio Dworkin construyó a partir de tales críticas. Por lo tanto, Marmor se propuso mostrar de qué manera la interpretación existe en el derecho, pero como un fenómeno incidental. El derecho no sería así una práctica social interpretativa como Dworkin (1986) había afirmado y, por lo tanto, su identificación no requeriría la utilización de consideraciones valorativas.

Según Marmor (1992, pp. 95-96), la tesis básica defendida por el positivismo jurídico es la de la separación conceptual entre el derecho que es y el derecho que debe ser. Dicha tesis implica la distinción entre casos fáciles, que son aquellos que pueden ser resueltos mediante la comprensión de las normas jurídicas (una comprensión que no depende de la interpretación), y casos difíciles, que son aquellos con respecto a los cuales las normas jurídicas no determinan una solución (y por ello se necesita interpretación). La existencia de casos fáciles indica que es posible identificar y aplicar el derecho (que es) sin recurrir a consideraciones sobre cómo debería ser. Por ello, también resulta posible distinguir entre las actividades de comprender el derecho y aplicarlo, por un lado, de las de crearlo y modificarlo, por otro. Dado que la interpretación siempre involucra, por definición, un componente creativo, entonces la posibilidad de comprender y aplicar el derecho sin que ello implique simultáneamente crearlo o modificarlo importa que la interpretación es un fenómeno incidental para el derecho y que no ocupa el lugar central que Dworkin le había asignado.

De ese modo, en un campo, estarían los partidarios del positivismo jurídico que creen que es posible comprender al derecho y aplicar sus normas. También creen que dicha actividad puede realizarse sin necesidad de interpretar ni de recurrir a consideraciones valorativas sobre cómo debe ser el derecho.

(ii) Rosler y la caracterización del interpretativismo

Rosler (2019) adoptó aproximadamente estos mismos términos para presentar al positivismo, pero también ofreció una caracterización del “otro campo”. El otro grupo sería el del “interpretativismo”. Rosler nunca fue muy claro con respecto a quiénes estarían en ese campo. En su libro de divulgación de la obra de Marmor, Rosler sostuvo que Dworkin era el principal interpretativista, siguiendo la estela de Marmor que, como se dijo, estaba teóricamente interesado en refutar a Dworkin. Luego, Adrian Vermeule fue agregado a la lista. Pero en otras ocasiones Rosler dice que en realidad los interpretativistas serían “más los dworkinianos que Dworkin”, sin aclarar tampoco quiénes serían estos misteriosos seguidores vernáculos de Dworkin.

Más allá de la falta de referentes concretos, el interpretativismo se caracterizaría por sostener que todo caso es difícil —en el sentido de que el derecho nunca determina una solución que pueda ser identificada a través de la comprensión y aplicación de sus normas—, lo cual conduce a que todo caso exija interpretación para ser resuelto y, por ello, a que el intérprete apele a consideraciones sobre cómo debe ser el derecho, consideraciones que el propio intérprete presentaría como parte del derecho, de manera tal que la solución propuesta por él sería también derecho.

(iii) El uso retórico del par “positivismo-interpretativismo” en los debates actuales

Como dije, ignoro si efectivamente alguien en la Argentina sostiene dichas tres tesis dada la reticencia de quienes usan la etiqueta a indicar quiénes serían los misteriosos interpretativistas vernáculos identificando claramente de qué modo ellos adherirían a tales tesis.

Más allá de eso, me parece interesante poner el ojo en cómo esos términos se utilizan en el debate contemporáneo. A partir de la publicación de La ley es la ley se volvió típico que, frente a una discusión pública, cuando dos personas tienen un desacuerdo sobre lo que la Constitución exige, una de ellas afirme más o menos lo siguiente: “El positivismo jurídico es verdadero. Por lo tanto, existen los casos fáciles. Yo soy positivista. Para este caso, la Constitución determina esta solución. Por lo tanto, la solución propuesta por mi contendiente, que es diferente de la mía, es incorrecta”.

Claro, cuando llega la hora de explicar por qué el contendiente propuso una solución distinta aparecen dos posibilidades. La primera es que el contendiente sea analfabeto o no sepa español, de manera tal que no comprende a la Constitución cuando la lee. Dado que, en general, estas discusiones se dan entre personas con estudios universitarios que no son analfabetas y son hablantes competentes del español, la primera explicación no tiene cabida.

Así es que aparece la segunda explicación que se basa en la mala fe del contendiente. De ese modo, el auto-calificado positivista dirá: “Mi contendiente es interpretativista. Esto significa que él cree que su posición política —subjetiva, personal, emotiva— sobre cómo debe ser el derecho es el derecho. Entonces propone resolver el caso como a él le gustaría, en lugar de como el derecho determina que debe ser resuelto”. En esa línea, Alan Gueret sostuvo: “Lo que el interpretativismo propone es precisamente eso: hacer que el contenido de la norma se ajuste a lo que deseamos que sea”.

En el debate contemporáneo en la Argentina el par “positivismo-interpretativismo” se convirtió en una herramienta retórica en la que una de las partes se auto-califica como positivista y, en base a la verdad del positivismo jurídico como teoría general, pretende derivar la corrección de la solución que propone para un caso. Por supuesto, esto es un non sequitur muy grosero. Del hecho de que el positivismo sea verdadero y de que un jurista sea positivista, no se sigue en modo alguno que dicho jurista sea infalible a la hora de establecer cuál es la solución que el derecho determina para un caso.

Por otra parte, el término “interpretativista” carece de todo contenido porque es utilizado con independencia de cuál sea la teoría del derecho a la que adhiere quien es calificado como tal. ¡Podría incluso ser un positivista que llegó a una solución distinta a la del positivista que se auto-califica como tal! En efecto, el calificativo es aplicado por el auto-calificado positivista a todo aquel que sostenga que el derecho determina una solución diferente a la que él propuso. Y lo hace con una clara finalidad ad hominem. En lugar de refutar los argumentos brindados por su contendiente, el auto-calificado positivista se limita a señalar que aquel quiere esconder sus propias preferencias políticas sobre cómo debería ser el contenido del derecho, sobre cómo el derecho debería determinar la solución del caso, afirmando que dichas preferencias son el derecho. Con este proceder, traslada sutilmente la discusión de su cauce propio (¿Qué determina la Constitución para este caso?) a otro terreno bastante distinto (¡Vengo a desenmascarar su engaño, señor interpretativista!).