En la primera parte de este posteo, publicada hace unos días, expliqué el origen del par conceptual “positivismo jurídico-interpretativismo” indicando cómo Andrei Marmor (1992) lo había formulado inicialmente y de qué modo Andrés Rosler (2019) lo enriqueció con posterioridad. En esa misma oportunidad, describí la manera en que el par conceptual es utilizado en los debates recientes sobre interpretación constitucional. Señalé que el uso en cuestión es eminentemente retórico. Un contendiente en tales discusiones se auto-califica como positivista, al tiempo que califica como interpretativista a su oponente, con el fin de desacreditar a la posición contraria sin ofrecer una argumentación sustantiva sobre el punto en debate.

En esta segunda parte, argumentaré que un positivista genuino, el que se auto-comprende como tal, incorporará a las ideas y conceptos de la teoría a la que adscribe en su práctica, de modo tal que el auto-calificado positivista no es un positivista genuino. Luego, explicaré cómo es que la práctica de los auto-calificados positivistas se aleja del positivismo jurídico. Finalmente, propondré que dejemos atrás el uso retórico del par conceptual “positivismo jurídico-interpretativismo” en el entendimiento de que su utilización actual empeora la práctica intelectual de los juristas.

(i) Auto-comprensión y auto-calificación

En una recordada escena de El Padrino III, el cardenal Lamberto toma una piedra que estaba en una fuente y la parte frente a Michael Corleone. La piedra estaba mojada en su exterior y seca en su interior. El cardenal se vale de la piedra para construir una metáfora sobre la relación entre los europeos y el cristianismo: “Los europeos son como esta piedra. Durante siglos estuvieron rodeados por el cristianismo, pero el cristianismo no penetró en ellos”. De ese modo, los europeos pese a decirse cristianos, no eran genuinamente cristianos, en opinión del cardenal, porque no habrían incorporado las enseñanzas respectivas a su práctica.

Creo que esta sentencia del cardenal Lamberto puede ser trasladada con facilidad a los debates actuales en la Argentina. Si bien muchas personas se dicen positivistas, se auto-califican con esa etiqueta, no incorporaron las enseñanzas del positivismo al que dicen adherir. Para utilizar otro término de la jerga, estas personas no tienen una auto-comprensión positivista de la práctica en la que participan.

¿Qué significaría comprenderse a uno mismo de un modo positivista? Bueno, si uno cree que el positivismo jurídico es verdadero, entonces incorporará sus conceptos en el modo en que participa en el derecho. Pensemos por ejemplo en la distinción entre casos fáciles y difíciles que forma parte del aparato conceptual positivista elaborado por Marmor. Un positivista que se auto-comprende así, y no meramente uno que se auto-califica como tal, deberá al argumentar un caso hacer un primer análisis en el que, entre otras cosas, establecerá si el derecho determina o no una solución que pueda ser comprendida y aplicada. Es decir, su primer paso será indagar si se está frente a un caso fácil o uno difícil. Esto es importante porque el caso fácil en el sentido de Marmor podría ser difícil desde otro punto de vista (por ejemplo, desde el punto de vista moral) y el positivista podría encarar entonces la discusión acerca de si la solución que el derecho determina debería ser mantenida o no ya sea para modificarla a través de una reforma legal o constitucional o, si las normas que definen los poderes de los tribunales lo permiten, para que se la inaplique en sede judicial.

Pero si el resultado de este primer análisis fuera que el derecho no determina una solución, entonces quien se auto-comprende positivista debe decirlo así -sobre el final volveré sobre la importancia de este punto- y, de ese modo, debe aceptar que se abre el espacio para la interpretación. Esto requerirá también que el positivista haga explícitos cuáles son los estándares que, según él, son aptos para guiar la interpretación -algo que Marmor (1992) hace en el capítulo 8 de Interpretation and Legal Theory-.

Nótese, en fin, que auto-comprenderse positivista significa adoptar cierto comportamiento: (i) determinar si se está frente a un caso fácil o difícil, (ii) en el segundo supuesto, explicitar cuáles son los estándares que guiarán su interpretación. También significa adoptar ciertas creencias: (i) en un caso difícil, el derecho no determina una solución, (ii) por eso, la interpretación a través de la cual se propone una solución tiene un componente creativo -que modifica al derecho, no lo deja tal como estaba antes-. Auto-comprenderse positivista significa, en síntesis, asumir una actitud sincera que implica no solo ver la “invención” en la interpretación ajena, sino también en la propia, lo cual requiere un sinceramiento previo: que el caso para el cual se propone una solución es uno difícil.

Esto explica por qué estuve hablando de auto-calificados positivistas y no de positivistas simpliciter. El positivista es el que cree en la verdad del positivismo jurídico y la incorpora como parte de su práctica. Es el que se auto-comprende como positivista. Los otros sencillamente dicen que son positivistas, pero sin entender o, entendiendo, sin aplicar lo que el positivismo afirma. En el contexto de los debates actuales, el intento de apropiarse de la etiqueta “positivismo” como herramienta retórica, en el sentido que ya vimos, se asemeja mucho a una farsa. Como explicaré a continuación, el auto-calificado positivista traiciona completamente el proyecto intelectual perseguido por Marmor.

(ii) La desmesura teórica presupuesta en la práctica: todos los casos son fáciles

En primer lugar, Marmor sostuvo que necesariamente existen casos fáciles. Pero en ningún lugar afirmó que necesariamente no existen los casos difíciles. De hecho, Marmor (1992) piensa que en el derecho constitucional existirán proporcionalmente más casos difíciles que los que se plantean con respecto a la legislación ordinaria: “Sería un error asumir que no hay ‘casos fáciles’ en el derecho constitucional. No todas las cláusulas de una constitución escrita son particularmente abstractas o problemáticas, ni tampoco la totalidad de la constitución se reduce a cuestiones tan elevadas como los derechos fundamentales o principios políticos y morales importantes. Muchas cláusulas constitucionales pueden ser comprendidas y aplicadas sin ninguna necesidad de interpretar. Ciertamente es verdad que probablemente existirán más ‘casos difíciles’ en el derecho constitucional que en la operación cotidiana de la legislación ordinaria, pero ello es solamente una cuestión de proporción” (p. 144).

Curiosamente, los auto-calificados positivistas de los debates recientes nunca se valen de la distinción entre casos fáciles y difíciles, ni siquiera al discutir sobre cláusulas constitucionales abstractas que son aquellas con respecto a las cuales Marmor concede que la necesidad de interpretar será más probable. Este punto debe ser bien entendido. Es muy posible que los auto-calificados positivistas admitan la distinción cuando hablan sobre el problema de la interpretación de manera abstracta. Pero mi crítica se dirige a su práctica, al modo en que argumentan respecto de casos concretos. Lo que deseo señalar es que, incluso si admitieran la distinción en abstracto, luego no la toman como propia en la acción ya que no orientan sus argumentos ni sus discursos en base a ella. Como dije, en ello reside la diferencia entre auto-calificarse como positivista y auto-comprenderse positivista.

Los auto-calificados positivistas siempre actúan como si todos los casos fueran fáciles. O, al menos, nunca ocurrió que alguno de ellos en el transcurso de un debate concreto dijera: “Este caso es difícil”. Claro está, si alguno lo hiciera, entonces no sería un positivista meramente auto-calificado como tal. Esto es interesante porque la distinción entre casos fáciles y difíciles puede ser utilizada para explicar la posibilidad de desacuerdos entre los abogados. En un caso difícil, cuya solución no está determinada por el derecho, los abogados pueden estar en desacuerdo con respecto a cómo resolverlo. Pero si todos los casos son fáciles, no existe ni siquiera ese espacio para explicar por qué los abogados tendrían desacuerdos salvo, por supuesto, el tener que apelar al analfabetismo o mala fe de una de las partes. Negar que el caso objeto de discusión sea difícil es el presupuesto para poder tachar de interpretativista a quien opina diferente.

"¿Qué significaría comprenderse a uno mismo de un modo positivista? Bueno, si uno cree que el positivismo jurídico es verdadero, entonces incorporará sus conceptos en el modo en que participa en el derecho."

La reducción retórica “positivismo-interpretativismo” solamente se da cuando uno, en lugar de quedarse con la idea original de Marmor según la cual “necesariamente existen casos fáciles”, agrega en su actuación cotidiana una premisa nunca afirmada por él: “necesariamente no existen los casos difíciles”. Esta posición termina socavando la que el propio Marmor se propuso defender. Marmor no quería negar que la interpretación ocupara un lugar en el derecho. Tan solo quería indicar que su papel era incidental. Pero si necesariamente todos los casos son fáciles, la interpretación no tendría ningún lugar en el derecho. Se trata de una actitud teóricamente desmesurada de parte del auto-calificado positivista.

(iii) La traición al proyecto intelectual: La pérdida de poder explicativo

El hecho de que los auto-calificados positivistas actúen en los debates concretos como si todos los casos fueran fáciles conduce a otro resultado interesante. Si, según Marmor, en los casos difíciles se requiere interpretación, entonces la solución que se proponga en tal caso se basará en cierta dosis de creación precisamente porque se trata de un supuesto en el que el derecho no puede ser comprendido y aplicado para solucionarlo. Por lo tanto, cuando el auto-calificado positivista actúa frente a un caso difícil como si se tratara de un caso fácil, está proponiendo una solución para ese caso que no viene determinada por el derecho, pero dice que ello es el caso. En otras palabras, está escondiendo un acto de creación normativa, haciéndolo pasar como si se tratara del derecho que él se limitó a comprender y aplicar. El auto-calificado positivista termina haciendo lo que, según él, hace el interpretativista.

Este punto es importante porque indica que el auto-calificado positivista de los debates argentinos recientes no está persiguiendo el mismo objetivo de Marmor. Al positivismo, como teoría del derecho, le interesa que comprendamos la naturaleza del derecho, que identifiquemos los rasgos centrales que lo caracterizan como parte de la realidad social. Es un proyecto eminentemente intelectual. Marmor no quiso refutar a Dworkin porque pensara que hacía mala política, sino porque creía que había dado una mala explicación del derecho, una que nos impedía comprender adecuadamente de qué se trata.

En otros términos, Marmor argumentó que la afirmación de que el derecho siempre requiere interpretación para ser aplicado vuelve ininteligible (o menos inteligible) al derecho. Para hacerlo inteligible, Marmor procuró explicar cuál era el lugar de la interpretación dentro del derecho. Si ese lugar es incidental ello es porque necesariamente existen casos fáciles. De ese modo, Marmor (1992, p. 91) entendió que podía superar a Dworkin en el sentido de que podía dar cuenta del fenómeno de una enorme cantidad de supuestos en los que no se plantean desacuerdos entre los abogados (los casos fáciles) y las situaciones en las que sí (los casos difíciles).

Marmor también consideró que podía explicar mejor que Dworkin qué ocurría en los casos difíciles. Dado que el derecho no determina en ellos una solución, entonces las que surgen de la interpretación siempre son creativas en el sentido de que implican una modificación del derecho —que no preveía una. Dworkin oscurecería este hecho afirmando que las consideraciones valorativas que suelen aplicarse en la interpretación serían ellas mismas parte del derecho, de modo tal que una solución interpretativa vendría dada por el derecho. Claramente, Marmor piensa que este oscurecimiento es una desventaja de la teoría de Dworkin.

Por lo tanto, la desmesura teórica del auto-calificado positivista traiciona el proyecto intelectual de Marmor porque, al final del día, no contribuye a esclarecer: (i) la distinción entre casos fáciles y difíciles ya que actúa como si éstos no existieran, (ii) el rol de la interpretación en el derecho que es negado de plano por él al asumir que no existen casos difíciles y, por lo tanto, (iii) que al menos algunas de las soluciones que proponen los abogados para cierta clase de casos —los difíciles— no vienen determinadas por el derecho. En otras palabras, la imagen del derecho de la que se valen los auto-calificados positivistas es una que, lejos de contribuir a una mejor comprensión del derecho, tal el objetivo de Marmor, tiende a hacerlo menos inteligible, más oscuro. Exactamente lo que Marmor pensaba que Dworkin había hecho.

(iv) Nadie se auto-califica como positivista para perder

Pero ¿por qué el auto-calificado positivista actúa de esa manera? En una ciudad tan psicoanalizada como Buenos Aires, y teniendo en cuenta que casi todos los usuarios de esta terminología son porteños, es difícil no hacer alguna reflexión sobre esta obvia proyección del auto-calificado positivista respecto de la conducta de los contendientes a los que califica como interpretativistas. Pero, por difícil que sea, me abstendré de hacerla.

"Los auto-calificados positivistas siempre actúan como si todos los casos fueran fáciles."

Sí quiero destacar este detalle. Como expliqué, la existencia de casos difíciles es lo que le permitiría al positivismo jurídico abrir el espacio para los desacuerdos. Dado que, en tales casos, el derecho no determina una solución que pueda ser comprendida sin interpretación, entonces allí pueden razonablemente existir diversas propuestas de solución. El auto-calificado positivista no quiere aceptar esto, ni siquiera del modo incidental que el propio Marmor admitía.

Aquí opera sin dudas la actitud teóricamente desmesurada de pasar de la afirmación de que necesariamente hay casos fáciles a la otra según la cual necesariamente todos los casos son fáciles. Pero, sobre todo, entra en acción una necesidad retórica de descalificar rápidamente a la posición del oponente. Si comienzo el argumento sugiriendo que el caso es difícil -y que, por lo tanto, la solución que voy a proponer será inevitablemente una interpretación- entonces estoy implícitamente aceptando la posibilidad de que otro pueda proponer una interpretación diferente que, en algún sentido, podría ser mejor que la mía.

Para alejarse de esa situación y ganar rápidamente la discusión sin tener que darla, el auto-calificado positivista recurre al sencillo expediente de afirmar que el caso es fácil —o negarse a reconocer que no lo es—, proponer una solución —como si no fuera el resultado de una interpretación— y señalar a cualquier otra sugerencia como interpretativista. Entonces, auto-calificarse positivista, negando la existencia de casos difíciles, es una herramienta para ganar discusiones a través de un atajo.

Esta es ciertamente otra traición al proyecto de Marmor. El uso del par “positivismo-interpretativismo” no persigue un fin de esclarecimiento sobre la naturaleza del derecho, sino que es una manera de huir del debate sobre cómo resolver casos constitucionales concretos, mostrándose al mismo tiempo como “ganador” sin haber dado ningún argumento sustancial. En fin, nadie se auto-califica como positivista para perder.

(v) Dejar atrás el uso retórico del par “positivismo-interpretativismo”

En fin, el auto-calificado positivista termina haciendo aquello de lo que acusa al interpretativista. Y además utiliza el par “positivismo jurídico-interpretativismo” con un sentido asimétrico como el que señaló Koselleck (2004; vid, también, Oklopcic, 2018, p. 62). En efecto, el auto-calificado positivista procura colocarse en el terreno moralmente elevado —afirmando paradójicamente que él “hace derecho”— y descalificar al otro —afirmando paradójicamente que hace moral o política, pero disfrazada de derecho. Los conceptos asimétricos, tal como ocurría con el par “cristianos-paganos”, presuponen una clasificación exhaustiva y excluyente en la cual quien asume el lugar de superioridad moral también pretende la supresión del otro.

"Auto-calificarse positivista, negando la existencia de casos difíciles, es una herramienta para ganar discusiones a través de un atajo."

Así las cosas, tenemos muy buenas razones para dejar atrás el uso retórico actual del par “positivismo jurídico-interpretativismo”. Quienes se auto-califican positivistas no honran de ninguna manera en su práctica los compromisos conceptuales del positivismo al que afirman adherir. La etiqueta “interpretativismo” es utilizada por los auto-calificados positivistas para descalificar a todo aquel que propone una solución diferente para un caso con independencia de la teoría del derecho a la que adhiera. Por lo tanto, el par “positivismo jurídico-interpretativismo” solo cumple en los debates actuales una función retórica sin ningún valor teórico. Todavía más, parecería que su rendimiento teórico es negativo pues no solo oscurece nuestro entendimiento del derecho, sino que además es usada para eludir la argumentación seria y rigurosa.

Si usted es positivista y se compromete con la distinción entre casos fáciles y difíciles, entonces tiene que comenzar diciendo si el caso concreto sobre el que usted va a debatir pertenece a una u otra clase. Y si se trata de un caso difícil, usted también tiene que admitir que la solución que propone es el resultado de una interpretación y que otras soluciones, basadas en otras interpretaciones, son posibles también. Si usted no actúa de esta manera, entonces por más que en su mente usted sea positivista, no estará haciendo un aporte a la empresa intelectual de la búsqueda de la verdad. Y si en su mente usted no es positivista, ¿por qué se auto-calificaría de ese modo? Y, en cualquier caso, ¿por qué le diría a alguien que piensa diferente de usted sobre cómo resolver un caso difícil que es un “interpretativista”?

Por todo esto, hay que seguir el consejo de Luis Barrionuevo y ~~dejar de robar~~ dejar de decir “interpretativismo” por lo menos por dos años. Si tiene ganas, puede aprovechar ese tiempo para leer a Marmor y volver mejor. Es decir, volverse positivista.

Referencias

Koselleck, R. (2004). “The Historical-Political Semantics of Asymmetric Counterconcepts”. En Futures Past. On the Semantics of Historical Time. New York: Columbia University Press.
Marmor, Andrei. (1992). Interpretation and Legal Theory. Oxford: Clarendon Press. Se cita por la segunda edición: Oxford: Hart Publishing, 2005.
Oklopcic, Z. (2018). Beyond the People. Social Imaginery and Constituent Imagination. Oxford: Oxford University Press.
Rosler, Andrés. (2019). La Ley es la ley. Autoridad e interpretación en la filosofía del derecho. Buenos Aires: Katz.