Me resulta particularmente extraña la incomprensión de un argumento tan simple y directo, como el argumento que el feminismo opone a la interpretación originalista de la constitución. Cuando una se pregunta varias veces ¿qué no se entiende de lo obvio?, quizás es tiempo de hacerse la pregunta de otra manera. Por ejemplo, ¿qué barrera de sentido se interpone en la conversación entre el constitucionalismo y el punto de vista feminista?

En este breve ensayo desarrollo una intuición a la que llamo “la exclusión constitutiva”. La simple idea de que hay un sentido dominante sobre “lo” constitucional, y desde él, se hace ininteligible a la crítica feminista. Lo importante de la intuición es que ese sentido dominante deviene de la circunstancia fundante, esto es, de la exclusión originaria de las mujeres del sistema constitucional.

El planteo de lo obvio

El feminismo rechaza la devoción por un pasado en el que de forma explícita y motivada se proscribió a las mujeres (e indígenas) del mundo público, tal, el pasado constituyente de mediados del siglo XIX. ¿Qué parte de este rechazo no se entiende?

Árbol, 2018.por Mariela Puga

El feminismo no encuentra motivo para aplaudir a Alberdi, cuando éste niega la necesidad de educar a las mujeres porque ellas están para “hermosear la soledad fecunda del hogar”1; ni tampoco ve razones para venerar a los constituyentes, disimulando que ellos decidieron excluir a más de la mitad de la población de la ciudadanía pública, iniciando casi un siglo de construcción institucional y de sentido signada por la proscripción sexual y racial. En fin, ¿por qué es tan difícil entender las razones del rechazo a la autoridad normativa de una perspectiva misógina y racista de “lo” constitucional?

El planteo originalista

El originalismo se nos ofrece como un método aséptico de interpretación del derecho. Cuando lo que se interpreta es la constitución, entonces nos indica cómo debemos atribuir significado a normas particularmente vagas, referidas a asuntos intensamente polémicos, y que, en buena parte, son de las más antiguas que tiene nuestro orden jurídico.

La propuesta metodológica del originalismo es sencilla. Atribuirle al viejo, polémico y polisémico texto constitucional, el significado que le dieron sus redactores. No en su mera literalidad, por supuesto, sino en su propósito axiológico-político. No es vana filología, funciona más bien como una arqueología del propósito del texto. Por eso, un buen originalista entiende que la prohibición de violar la correspondencia y los papeles privados del artículo 18 de la CN, se aplica también a la intromisión en e-mails o WhatsApp. Es que no importa si se usa papel de pergamino, o se lo lleva a caballo de un lugar a otro, importa el significado aspiracional de la norma. Lo que se prohíbe violar, nos dirá el buen originalista, es el principio de “la privacidad” en las comunicaciones.

Sin embargo, esta “lógica del propósito de los muertos” se fuerza un poco cuando se trata de los derechos civiles y políticos de las mujeres. Lo que importa ahora, dirá el buen originalista, es lo que se quiso para el “sujeto abstracto de derechos”, aun cuando al momento de quererlo, se tenía claro que no se lo quería para las mujeres. Acá la lógica de propósito se estirar como chicle, y necesita de toda la buena voluntad del interlocutor.

En cualquier caso, la propuesta es clara. Frente a la polisemia de una palabra, o la multidimensionalidad política de un principio encarnado en ella, los originalistas demandan que nos atemos al sentido valórico al que aspiraron los “padres fundadores” (sic), como se ató Ulises al mástil, frente al canto de las sirenas.2

Los planteos en tensión

Muchos críticos del originalismo se preguntan si esta empresa es posible. ¿Realmente podemos saber a qué aspiraban los redactores de la constitución?; ¿los métodos de indagación del originalismo son suficientemente objetivos o conspicuos para conseguirlo? Me apresuro a responder que no, en ambos casos. Algunas de las interpretaciones originalistas recientes de nuestra Corte Suprema son un verdadero desafío nomotético que lo pone en evidencia. En ellas se argumenta sobre las aspiraciones del pasado desde caracterizaciones que hacen temblar a la historiografía.3 Pero no voy a desviarme en este asunto aquí, ya que la crítica feminista al originalismo no es metodológica, sino substantiva. Las feministas no nos preguntamos si el método originalista es bueno técnicamente, o si sus objetivos son factibles. Lo que cuestionamos es la legitimidad de esos objetivos. En apretada síntesis, nos preguntamos críticamente ¿por qué debemos atarnos a lo que quisieron axiológicamente los redactores misóginos y racistas de la constitución originaria?

El originalismo tienen una respuesta “comodín”: La intención fundacional es la esencia de lo fundado. La constitución no es sino lo que los padres fundadores quisieron que fuera. La intención es el principio activo, procreativo. Este argumento (convenientemente circular y sintomáticamente seminal), a veces parece convencer incluso a constitucionalistas progresistas. Algunos dicen preferir al originalismo antes que a la interpretación dinámica de la constitución, porque esta última sería demasiado contra mayoritaria. Creen que atarse a lo que quisieron los redactores de la constitución podría ser “más democrático” que dejar que los jueces, a los que nadie voto, determinen el significado actual del texto. No voy a detenerme a mostrar “la paja en el ojo” de esta perspectiva. No por católica, sólo porque me desviaría del asunto: la crítica feminista al originalismo.

El feminismo no contrapone las aspiraciones de los votados, con las de los designados por los votados; ni tampoco a los constituyentes muertos, con los jueces vivos. En otras palabras, la critica feminista no se activa ni en defensa del principio mayoritario en abstracto, ni en plan de guerra zombi. Entendemos, sencillamente, que los muertos (convencionales constituyentes de 1853), tenían una perspectiva misógina y racista de lo público. De modo que la afirmación de que su mirada sobre el fin axiológico del texto constitucional pueda ser más democrática que la de un juez actual, nos resulta un oxímoron.

¿Qué intención, y la intención de quién?

Cuando hablamos del constituyente originario, hablamos de una élite de individuos varones, varios de ellos curas y militares, que asentaba parte de su autonomía material en la subordinación legal y doméstica de mujeres, y que subalternaban a indígenas, como uno de los ejes de su autonomía política. Ahora bien, aunque cierto anacronismo parce útil para enraizar los ideales de la disciplina, no esta claro de qué sirve disimular el racismo y la misoginia que impregnó a las raíces liberales republicanas de nuestra constitución.

Si al anacronismo disciplinar le sumamos esta grosera impostación, ya estamos escondiendo un elefante bajo la alfombra. Es evitar la pregunta del porque los constituyentes sólo le reconocieron derechos al individuo varón no subalternado (como ellos). Y así se cierra la puerta a la indagación sobre las ideas misóginas y racistas que movieron a la proscripción sexual y racial de nuestra constitución. Tratamos como una anécdota de la historia constitucional, lo que es una parte substantiva de la “ideología” del constitucionalismo.

La idea, como todos lo sabemos, era que las mujeres e indígenas no tenían dignidad suficiente para ser ciudadanas. En el caso de las mujeres ello devenía de su inferioridad biológica (sic), la que acaso tenía que ver con el pecado original (en la narrativa de las sagradas escrituras), o bien, con su falta de autocontrol y malicia seductora congénita, de acuerdo a la “creencia” de época. La creencia en esta “malicia seductora” fue desarrollada en detalle por la escolástica en la Edad Media,4 en el debate conocido como “la querella de las mujeres,” antesala del genocidio femenino, parafraseado como “quema de brujas”. En esa “malicia seductora” esta la clave lógica de la construcción moral y política de la misoginia. Ella aparece en las Bases de Alberdí, cuando toma como prototipo de crítica a la actriz Lola Montés (Ver 1853-1994:80). Estamos hablando de una doctrina moral y política “misógina”, compartida y/o avalada por nuestros ilustrados constituyentes. No fue un hábito de época, o una mera tecnología cruel, como la de ensillar al caballo con espuelas. Fue una doctrina, como la del liberalismo y el republicanismo. ¿Cómo es posible seguir sosteniendo que la propuesta más democrática que tenemos para interpretar la constitución es atarnos al sentido axiológico-político que le dieron aquellos señores?

"Estamos hablando de una doctrina moral y política “misógina”, compartida y/o avalada por nuestros ilustrados constituyentes. No fue un hábito de época, o una mera tecnología cruel, como la de ensillar al caballo con espuelas. Fue una doctrina, como la del liberalismo y el republicanismo."

Hay que dejar de pensar “tan frescamente” que la misoginia era sólo una forma de ver a las mujeres en “esa época.” La misoginia es una forma de ver el mundo público, de entender al estado, de pensar la democracia, de razonar el liberalismo, y de construir la república. La mirada misógina de los modernos determinó lo que entendemos por “libertad”, por “autonomía”, y sobre todo, lo que entendemos por “lo” constitucional. Déjenme intentar probarlo, al menos en parte, en el corto espacio que me queda.

Para ejemplo, un botón

Hace un año atrás discutíamos los peligros de las posiciones originalistas promovidas por el entonces candidato a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Manuel García Mansilla. Varias criticamos su mirada sobre los derechos de las mujeres en una audiencia pública que tuvo lugar en la Cámara de Diputados. En mi caso, argumenté que sus fallas interpretativas, devenían de su método, el originalismo, al que califiqué de “reaccionario”.

En agosto del mismo año, Miguel Licht, en Palabras del Derecho, (ahora sonado como próximo candidato a la Corte) desechaba mi posición. Argumentaba que el originalismo no era conservador ni progresista (ni misógino, para el caso), sino amoral. Ello sería así, según el jurista, porque el originalísimo no es una toma de posición sobre temas substantivos, como el aborto. Es sólo la reivindicación de la intención del constituyente respecto a esos temas. Y como el constituyente no se pronunció sobre el aborto, un originalista no podría sostener que es constitucional o inconstitucional legalizarlo o criminalizarlo. No es un tema constitucional, listo. Este argumento de Licht es el “botón”, para ejemplificar mi punto.

Es plausible pensar (aunque no se pueda probar) que el constituyente varón del siglo XIX no consideró al aborto un asunto constitucional. Nos parece claro que no lo pensó como una de las “acciones privadas de los hombres” del artículo 19, ni entre los derechos implícitos del artículo 33 de la CN. La razón por la cuál esto nos parece lógico y plausible, es sencillamente porque asumimos el elefante bajo la alfombra. Asumimos que el constituyente estaba pensando como un misógino, es decir, sólo pensaba en garantizar los derechos civiles de los varones criollos no subalternados. Las mujeres no eran parte del paisaje de lo público, de modo que no había razón para considerar al aborto como un asunto de relevancia constitucional. La peculiar conducta (de abortar), de quienes no eran sujetos(as) constitucionales de derechos (las mujeres), no tenía por qué estar prevista en la constitución. En otras palabras, la hipótesis de Licht hace sentido, porque los constituyentes eran misóginos.

Según Licht, el originalista “no pone sus valores en juego”, lo único que hace es reivindicar la voluntad de los redactores del texto. En concreto, entonces, lo que él reivindica Licht respecto al aborto, son los valores misóginos que determinaron que “es” lo constitucional, y que “no es” lo constitucional. En la decisión que delimita esas fronteras hay tanta ideología (misógina) como en la de sancionar derechos civiles solo para varones. I rest my case … (quiero decir, este es mi botón, y espero que sirva de ejemplo).

Agrego un matiz a este asunto de la frontera (misógina) de “lo” constitucional. Recuerdo que durante la Convención Constituyente de 1994 se intentó incluir el derecho a la vida de la persona por nacer en la Constitución. Los promotores de esta inclusión buscaban detener la creciente impronta por la legalización del aborto en argentina. Recuerdo haber leído el relato del evento constituyente en la letra de Horacio Rosatti, quién atribuía el fracaso de la enmienda, a la resistencia movilizada de las feministas en Santa Fé.

Lo que siempre me inquieto de aquel suceso, es que nadie derivó de él la idea de que había un derecho constitucional al aborto. El intento fallido de enmienda, no significó para el constitucionalismo argentino que el aborto estaba entonces comprendido entre las acciones privadas “de los hombres” del artículo 19 de la Constitución Nacional, o que fuera un derecho implícito del artículo 33 de la CN. Es que nunca el aborto se pensó dentro de esas “acciones de los hombres”, y si había algo implícito en el 33 era la mirada misógina de los constituyentes. Es decir, un derecho constitucional al aborto resultaba “inimaginable” para quienes cultivan a-críticamente la cultura constitucional original.

Muy por el contrario, para la mayor parte del constitucionalismo argentino el aborto siguió estando fuera de la constitución, como lo quiso la misoginia original del siglo XIX. No era inconstitucional prohibirlo ni permitirlo.5 Sólo se podía luchar por conquistar un derecho infraconstitucional (como afortunadamente se hizo), pero sin la impertinente pretensión de hacerlo parte de lo constitucional. ¿Se entiende el matiz del mismo punto?

La raíz misógina en el constitucionalismo

Sabemos muy poco de la perspectiva misoginia de nuestros padres fundadores; sólo la conocemos a través del “acto constituyente”. Sin embargo, sí se sabe bastante de las raíces históricas y filosóficas de la misoginia, y por eso resulta fácil detectarla en la letra de la ilustración pre constituyente argentina.

Un punto crítico de esa filosofía es que la inferioridad de las mujeres en la que se creía, se vinculaba a su supuesta falta de “autocontrol”. En efecto, el “autocontrol” había sido un tema central para el humanismo medieval, ya que era la virtud definitoria del individuo moral, aquel que resultaba socialmente valioso, el que luego devendría en el ciudadano moderno. Aquí es donde hay que entender con más cuidado la mirada política sobre las mujeres. Ellas eran consideradas un ser malicioso, precisamente porque a través de sus poderes seductores (como los poderes que Alberdi temía de Lola Montes), amenazaban el “autocontrol” del individuo varón, el que debía protegerse de ellas para resguardar su virtud moral, luego social, y política. La lógica es claramente la del cristianismo, de modo que no sería difícil rastrear evidencias de ella en el pensamiento de nuestros convencionales más católicos (la mayoría).

Déjenme, sin embargo, llamar su atención sobre otras evidencias más interesantes. Las evidencias de lo que creo, es una proximidad sugestiva entre las metáforas humanistas de la misoginia, y las del constitucionalismo moderno. Cuando los y las constitucionalistas pensamos en términos de “atarnos” a las determinaciones axiológicas de los “padres fundadores”, como Ulises se ató al mástil para escapar del canto de las sirenas, la analogía con la estructura metafórica de la misoginia medieval es inocultable. Las sirenas representaban, como ya es obvio, la malicia seductora de las mujeres imaginadas por los misóginos. Desde esa estructura de sentido ellas resultaban una amenaza (moral) al mundo público (la constitución), que pertenecía a los hombres. Atarse a la constitución (de los varones) frente a la amenaza de las seducciones contextuales (representada por lo femenino y por lo salvaje -lo que en cuanto amenaza, había necesidad de subordinar-), es la metáfora fundante de nuestra inteligibilidad de lo constitucional. La barrera de sentido para entender la crítica feminista.

En fin…

La filosofía que llevó a la proscripción de las mujeres y de los individuos subalternados es mucho más estructurante del sentido común de “lo” constitucional, y de “lo” público, que lo que usualmente advertimos. Si queremos empezar a notarlo en serio, hay que dejar de naturalizarlo en nuestros anacronismos disciplinares, y sobre todo, empezar a tratarlo como parte del sistema de creencias y aspiraciones constitucionales originarias. Cuando no entendemos la crítica feminista a ese sistema de creencias, es porque su estructura de sentido no nos deja entender.

Hay un largo camino por recorrer en la deconstrucción del sentido misógino de “lo” constitucional. Un buen comienzo, es hacer el esfuerzo de entender en serio, la crítica feminista al originalismo.

  1. Bases y Puntos de Partida para la Organización Política de la República Argentina” (1853-1994) (Buenos Aires. Plus Ultra) Cap. XIII, pag.79 ↩︎

  2. A veces van más lejos, y frente a la amalgama de reformas constitucionales con nuevos sentidos que tensionan con los viejos, algún originalista reclama la inconstitucionalidad de una reforma, o que los nuevos derechos de tratados internacionales de derechos humanos tienen una jerarquía inferiror a los viejos, de la primera parte de la constitución. menor jerarquía que los derechos civiles de la primera parte de la constitución. ↩︎

  3. Un ejemplo es la decisión de nuestra Corte Suprema en el caso “Sindicato Policial Buenos Aires c/ Ministerio de Trabajo s/ ley de asociaciones sindicales” (11/04/2017, Fallos: 909/2019). Con gesto originalista, se interpreta el artículo 14bis de la CN contra su propia literalidad, y se representa la intención del convencional constituyente de 1957, con evidencias historiogáficas maniqueas, cuando no impertinentes. ↩︎

  4. Ver Boch Fiol, Esperanza; Ferrer, Victoria A. y Gil Planas, Margarita (1999) Historia de la Misoginia. (Rubí (Barcelona): Anthropos Editorial) (Palma Mallorca: Universitat de les illes Balears) En línea. ↩︎

  5. Hubo quienes sostuvieron que la reforma de 1994 lo volvía inconstitucional, ya que la ley de ratificación de la Convención de Derechos del Niño, daba rango constitucional al derecho a la vida del niño desde la concepción. Las fallas de este argumento han sido expuestas en extenso. ↩︎