No entiendo suficiente de derecho penal, ni de política criminal o de seguridad. Sin embargo, arrimo mi lente constitucional para comentar lo que leí sobre el proyecto de Reforma del Régimen Penal Juvenil. Y por ahí, para proponer otra perspectiva para pensar.

El proyecto que ya tiene media sanción, esta mostrando lo que podría nombrase como la “magia-veneno” de nuestra República. Esa hermosa ambivalencia de los valores republicanos que legitiman la coacción, no como fuerza que causa dolor, sino como justicia pública sobre los miembros, libres e iguales, de una comunidad política.

Con este lente entiendo que podría NO ser constitucional hacer punibles a sujetos que, aunque imputables, no tienen iguales derechos políticos en nuestra comunidad. Pero para empezar habrá que decir que si la ley no prevé sus costos, y el financiamiento acorde, su aplicación va a estar en fuerte entredicho constitucional. Sobre estos dos asuntos, argumento aquí.

Entre lo dicho y lo hecho…

El asunto del régimen penal juvenil estuvo ardiendo en La Crítica. Aprendí mucho con el fenomenal ensayo de Sebastián Guidi, me preocupé bastante por la asimilación de la que advierte Roberto Gargarella, me hizo mucho sentido la apelación a la “justicia retributiva” de Tomás Fernández Fiks. “Veo en parte” lo que ellos ven, como diría Catupecu Machu, pero también noto algo implícito en sus argumentos, la contradicción “entre lo dicho y lo hecho” por los promotores de la reforma.

Nos prometieron “penas de adultos, para delito de adultos” (asimilación, para Gargarella). No sin insistir que “solo para delitos graves, como el homicidio” (siguiendo lo que piden las encuestas, según la hipótesis de Guidi). Sin embargo, los reformadores diseñaron y votaron un proyecto por el cual los adolescentes no tendrán la misma pena que los adultos, justo en los delitos graves; y, en cambio, serán excepcionalmente perseguidos (y en esto sí con las mismas penas), por los delitos leves que cometan. ¿Qué pensará Tomás F.F. de esta desigualdad retributiva en el castigo?

Si como cuenta Sebastián G., los menores podrían ser perseguidos con más ahínco que los mayores en ciertos casos, en los que se obliga al fiscal a hacerlo, y a la vez no pueden recibir una pena que sea mayor de 15 años (porque es el estándar constitucional que no pudieron evadir), entonces, la combinación es puro veneno: Más persecución a menores por delitos leves con penas de adultos, y los menores que cometen delitos graves, en cambio, no tendrán la misma sanción que los mayores.

“De lo oscuro hacia la luz”, ejemplificaría con el menor que comete un homicidio, o cualquier delito grave. Nunca podrá tener una condena de más de 15 años en prisión. De modo que armar chicos y mandarlos a matar todavía puede ser un buen negocio para el jefe narco, certeris paribus un adulto (si la razón para hacerlo fuera su menor punibilidad, como sostienen algunoxs). En cambio, siguiendo el ejemplo de Sebas, el adolescente de 14 años que falsificó su documento para entrar a un boliche, arriesga seriamente ir a la cárcel si además se le ocurre pintar un grafitti en la puerta del boliche. Y acá lo burdo del asunto: Dos tonterías juveniles usuales, se anteponen en la cartera de casos del fiscal cuando se acumulan, porque la ley lo dice. Decantarán condenas, no por su peso, sino por el orden de obligación que impone la nueva regla de persecución a la fiscalía. Me da la sensación de que la justicia retributiva anhelada, empezara a heder como injusticia distributiva.

Los finales abiertos

No me interesa denunciar la traición a las promesas de los reformistas. Lo que me preocupa son los efectos colaterales de la contradicción “entre lo dicho y lo hecho”. El más claro de esos efectos es el aumento de delitos leves en la cartera de casos del Ministerio Público Fiscal, y en los expedientes de Tribunales Penales. Ese aumento no es gratis ¿Qué pasa si no se asignan recursos extras a los tribunales penales para procesar a la nueva delincuencia adolescente?, y ¿al Ministerio Fiscal para perseguir de la forma indeclinable e irreflexiva que manda la nueva ley?, La implementación de esta eventual ley, sin recursos ¿arriesga empeorar la persecución penal a otros delitos?, ¿aumentará el retardo de la justicia penal en casos más graves? Parece claro que el asunto del financiamiento no puede faltar.

El Ministerio Público de la Defensa también sumará nuevos clientes sin secundario completo. ¿Se les dará los recursos necesarios a los defensores públicos para que los defiendan? Es previsible una sobrecarga de demanda sobre la defensa pública ¿está cuantificada y prevista por la ley? Es que cuando hay sobrecarga hay menor calidad de asistencia legal, tanto para los nuevos clientes, adolescentes pobres, como para los usuarios habituales del sistema: imputados e imputadas de escasos recursos. ¿Cuánto puede esto aumentar la desigual aplicación de las leyes? ¿Cuánto una ley de la república puede debilitar a las bases igualitarias de esa república? El financiamiento no puede faltar.

En cualquier caso, los menores no podrán compartir espacios de encierro con mayores. Ya está dicho en la futura ley. Así que habrá que tener instalaciones específicas para recibir a los adolescentes y jóvenes penados con la privación de su libertad. ¿Se invertirá en nueva infraestructura e instalaciones especiales para cumplir con la regla? O, ¿acaso se dejará que las Provincias sean las responsables de más incumplimientos de este tipo? (como lo han sido hasta ahora). Una ley de la democracia sin financiamiento, podría devenir en la ley de la selva para la adolescencia, ahora considerada delincuente.

Todo nuevo comienzo, no obstante, siempre puede verse como una nueva oportunidad. Acaso ésta no será la oportunidad de revivir el viejo reclamo constitucional de que las cárceles deben servir para la rehabilitación y no el mero castigo. Siendo adolescentes los encarcelados la cosa retumba en nuestro sentido de justicia liberal: ¿se invertirá en infraestructura de servicios, en penitenciarios entrenados, profesionales adecuados para cumplir la aspiración de la constitución que no se cumplen con los mayores? Y aquí el asunto. Si no se invierte, la “causa” de los menores puede reverdecer el “litigio carcelario a gran escala”. Las ONG argentinas son de las mas entrenadas en esta litigiosidad. Re-empoderadas por las normas de protección internacional-constitucional de adolescentes, podrían abarrotar tribunales en menos de un año, con demandas por el sufrimiento de menores sin infraestructura de servicios adecuada para su rehabilitación. Sin financiamiento, el bardo va sobre el poder judicial, que tarde o temprano te lo va a cobrar.

Por último, es intrigante saber ¿cuál será la tecnología jurídica del gobierno para reglamentar esta ley? Probablemente una que considere el peligro razonable de que una medida cautelar suspenda la aplicación de la ley hasta tanto se aseguren los recursos. Es que el peligro en la demora en un caso así, es tan indudablemente grave, que pocos jueces estarían dispuestos a guardarlo en su cajón de responsabilidades. Recordemos esa “innovadora” carta jurídica que el gobierno puso a girar para no tener que implementar las leyes de discapacidad y de presupuesto universitario. Eso de que “una ley sin recursos asignados por el Congreso no se ejecuta.” ¿Se le dará vuelta este argumento? Podrá decir ahora “yo ejecuto leyes sin presupuesto cuando quiero”. O, si el congreso me dice que yo asigne recursos, “yo puedo no asignar nada”. O, “esta ley no necesita recursos para ser aplicada.” Intrigante…

Ojo que la hipotética medida cautelar podría ser la antesala de una acción declarativa de certeza, de las que te marcan la cancha. Una que busque determinar las condiciones financieras para que se pueda implementar una ley como esta. Y si un juez hiciera lugar a algo de esta lógica, ¿cúantos progresistas saltarán a deslegitimar la decisión, en base a la razón deliberativa del congreso? ¿Cuántos conservadores traicionarían su lealtad liberal al artículo 18 de la Constitución Nacional para adolescentes, reclamando deferencia en este caso?.

Pero si una decisión judicial indicara que se determinen racionalmente los mínimos de financiamiento para implementar esta eventual ley, quizás será el momento de preguntarse ¿Cuántas órdenes judiciales más puede seguir incumpliendo el ejecutivo? Todo suma señora, decía el almacenero cuando pasa la cuenta del fiado. ¿Cuántos flancos más puede abrir este gobierno sin pisar la cornisa de condenas penales por incumplimiento de sentencia? Qué importa! dirá alguno. Nunca se inició un juicio político por ese tipo de condenas. Sin embargo, esas condenas blandas son las que te esperan piolas, en la puerta de Casa Rosada, y te miran desde afuera, como el personaje “el encargado” de Francella, esperando que se te debilite el apoyo político, o te quites la banda. Final abierto, si los hay…

Punibilidad e Imputabilidad

En serio no entiendo mucho de derecho penal. Por eso me cuesta entender la discusión acerca de si la reforma baja la edad de “imputabilidad”, o lo que baja es la edad de “punibilidad”. T. Fernández Fink parece sugerir que si fueras imputable, deberías ser punible (hacerte responsable). Sin embargo, como constitucionalista, la la distinción entre imputabilidad y punibilidad me resuena como más relevante que la mera separación entre el género y la especie.

Pensando en voz alta diría que la imputabilidad es una condición en relación al acto delictivo: “conocer la criminalidad del acto” al momento de realizarlo. Si el sujeto entendió lo que hizo cuando lo hizo, es imputable. Y si además el mismo sujeto fuera punible, se lo hará responsable de soportar el castigo por lo que hizo. Pero la punibilidad no puede ser nunca para el acto, es una condición político-jurídica (probablemente sea más complejo que esto, pero déjenme charlotear un rato, para abrir el debate hacia otro lado).

La responsabilidad del punible no es moral. No es responsabilidad por la justicia fenoménica. Si somos positivistas y constitucionalistas, debe tratarse de una responsabilidad jurídica, que presupone una responsabilidad política. Surge de la pertenencia plena a la comunidad política, que asume adhesión a sus reglas. Se es responsable ante esa comunidad. Digo, aunque la pena intente restablecer la dignidad de la víctima, o sea en solidaridad con ella (sus fines más loables), el autor del delito no responde ante la victima, sino ante a su comunidad, por la violación de su compromiso con ella y sus reglas.

Es difícil seguir sosteniendo que los adolescentes de 14 años no comprenden la criminalidad de sus actos o que no son responsables de sus decisiones. No por la cantidad de delitos que cometen (menos del 2%), sino por la intensidad de la experiencia que tenemos en la interacción con ellos (aunque esta no sea cuantitativamente relevante).

Hay adolescentes que asesinaron de forma sangrienta, y la escena mella nuestra percepción de su supuesta inmadurez y falta de responsabilidad en sus decisiones. Quizás no esté bien que sea así, que el drama o que nuestro instinto retributivo nuble nuestra percepción de las condiciones generales de su autonomía, pero así parece funcionar. Y así se activan las leyes de la república.
Los adolescentes manejan mejor que los adultos las nuevas tecnologías, las que hoy gobiernan el mundo. En esa posición de poder frente al adulto, el que se va sintiendo cada vez mas desfasado y desventajado frente al cambio tecnológico, es difícil que conciba a los adolescentes tan vulnerables o dependientes como antes.
Los adolescentes son cada vez más independientes del poder tuitivo de sus padres. El código civil les reconoce desde el 2015 una autonomía progresiva para decidir sobre asuntos importantes de su personalidad, y para defenderse frente a la autoridad parental arbitraria. Los vemos conducir, pagar la cuenta, manifestarse en las calles. Parece inconsistente sostener la presunción general de su inimputabilidad y su autonomía progresiva a la vez.
Los adolescentes pobres, que son los más, dependen materialmente cada vez menos de sus padres. Más tempranamente salen a ganarse la vida, y a exponerse a una independencia espiritual precoz y a veces destructiva.

En fin, las condiciones sociales cambian, y con ellas, nuestra percepción de los más jóvenes. Así, la regla que los hace inimputables de forma general, y que se asienta en la presunción de su falta de entendimiento y autonomía de decisión, se percibe ahora, injusta, y asentada en una presunción falsa. En este contexto, quizás no el ideal, la república permite activar el sentido de justicia retributiva al que apela F. Fink.

Sin embargo, tiendo a creer que hay un salto lógico-jurídico entre reconocer su imputabilidad y pretender su punibilidad. Nosotros, la comunidad política argentina, podemos dejar atrás la presunción de inimputabilidad de los adolescentes, de la misma manera que la creamos. Así funcionan los cambios en nuestra república. Pero lo que NO podemos, es hacerlos punibles sin que sean parte activa de la comunidad política. Ellos no son responsables ante nosotros, a menos que garanticemos sus derechos políticos. Sobre esta idea, cierro esta nota.

No hay autoridad punitiva sin comunidad política

Ya editaba estas notas, cuando me tope con la frase de Máximo Lanusse: “Toda autonomía supone vulnerabilidad y toda autoridad, comunidad”. (La nota de Máximo no tiene desperdicios).

Desde esta idea propongo que intentemos entender el principio de legalidad penal, fundante del castigo. Este principio no se apoya en el amor a la seguridad jurídica o el erotismo del formalismo jurídico. Se asienta en la legitimidad política que le atribuimos a las leyes democráticas. Es, en fin, la autoridad legítima de una república.

Entiende que la potestad coactiva del Estado supone el ejercicio de un monopolio “legítimo” sobre su constituency, y no un monopolio arbitrario de la fuerza sobre cualquiera. Estas son las bases del constitucionalismo republicano (una redundancia, para quienes piensan que todo constitucionalismo es republicano).

Así, estamos obligados a pagar impuestos porque podemos votar a los miembros del Congreso que los crea y que podría modificarlos. Se presume la legitimidad de lo que nos cobran, porque podemos votar a quién será jefe/a de la administración, el/la que los cobra y los gasta en nuestro nombre. El constitucionalismo moderno se inició con una sangrienta revolución en nombre de “no tax without representation”.

Del mismo modo, somos responsables y sufrimos castigos penales porque podemos votar a quienes crean y modifican las leyes penales. Podemos elegir al/la jefe/a de la coacción penal, y lo lindo del asunto, es que el o ella ejerce su jefatura en nuestra representación, y en nuestro interés. Somos también libres de intentar que nos elijan como representantes para cambiar y/o ejecutar esas leyes. Esta es la magia del republicanismo, que hace de la fuerza y la pena una forma de justicia.

Ya en la Francia revolucionaria del siglo XVIII, Olympe de Gouge reclamaba que “si la mujer puede subir al cadalso, también debe tener el derecho de subir a la tribuna.” Ella sólo pedía el derecho político a la libertad de expresión, y por eso la subieron al cadalso. Hoy sabemos, porque el sentido de las historia nos impacta, que “no hay responsabilidad política-jurídica sin derechos políticos”. Por eso, no basta la imputabilidad para ser punibible. La punibilidad también requiere de responsabilidad política, esa que se adquiere con la ciudadanía política plena.

Creo que una vez que reconocemos madurez, entendimiento y autonomía en sus decisiones a los adolescentes, les estamos reconociendo la misma autonomía requerida para ser responsables ante su comunidad. Pero si su comunidad los proscribe de lo político, no son responsables ante ella, sino subyugados por ella.

Hasta el día hoy los adolescentes de 14 años no pueden votar porque los consideramos aún demasiado inmaduros e irresponsables para una decisión tan importante. Su autonomía está en desarrollo, decimos. Esta es la misma generalización en la que se asienta la regla de inimputabilidad que la nueva ley intenta cambiar. Solo que en materia de derechos políticos, ella determina la restricción del derecho al sufragio (hasta los 16 años), de la competencia política para ser diputados (hasta los 25 años), o para ser senador, presidente (hasta los 30 años).

Ahora, si cayera la presunción de inmadurez e irresponsabilidad en el sistema penal, ¿cómo se seguiría sosteniendo ella en el sistema político? Sin presunción de falta de autonomía, los adolescentes son habitantes ilegítimamente proscritos. Y mientras estén proscritos, no son punibles, sólo son el objeto de fuerza ilegítima.

Si queremos aplicar “nuestra” ley penal y fiscal a los adolescentes, asignándoles madurez y responsabilidad suficiente para entenderla, pero no le permitimos que voten o sean elegibles como representantes, estamos saboteando el mágico poder de nuestra república con una ley envenenada.