1. ¡Hicieron lo que dicen las encuestas! ¿Hicieron lo que dicen las encuestas?

El jueves pasado la Cámara de Diputados dio media sanción al nuevo régimen penal juvenil. Dos narrativas compiten para explicarlo. La primera, la de los impulsores del proyecto, es que la política ha finalmente accedido a un reclamo añejo de la ciudadanía. La mayoría de los diputados ha entendido que no puede seguirle dando la espalda al sentido común y la opinión pública, que en porcentajes avasallantes inundaba las encuestas con respuestas afirmativas a la pregunta de si bajar la edad de imputabilidad a 13 o 14 años. Se trató, como suele decirse, de saldar una “larga deuda” que la política mantenía con la sociedad.

La segunda narrativa es su reverso: los representantes han sucumbido ante la ira de una turba punitivista e irreflexiva. En lugar de ejercer su rol responsablemente, templando las pasiones públicas y encauzándolas en programas de gobierno civilizados, los diputados han elegido actuar como meros amplificadores de la concupiscencia populista. No faltan ejemplos de las mayorías apoyando atrocidades de las cuales luego se arrepienten, nos recuerdan; las élites políticas deberían hacer su parte para impedírselo.

Creo que ambas comparten una premisa equivocada: que la Cámara de Diputados se haya hincado ante la opinión pública. No soy ingenuo: conozco las encuestas que se blanden, con un 60, 70, 80% de respuestas a favor de bajar la edad, y no tengo motivos para descreer de ellas ni para descalificar a los encuestados. Ni siquiera tengo una objeción de principio a utilizar, en ocasiones, encuestas bien realizadas como insumo para la acción de gobierno: que los ciudadanos sientan que los gobernantes están alineados con sus creencias y deseos, e incluso hacen algo para alcanzarlos, es una fuente de legitimidad y estabilidad para cualquier sistema político.

Sin embargo, el tránsito de una encuesta a una política pública o a una ley no es lineal: hay una ardua tarea interpretativa para ir desde las dos o tres respuestas binarias que pueden obtenerse en una encuesta a la complejidad que tiene una política pública que enfrenta los dilemas del mundo real. En las encuestas, la gente quiere bajar impuestos y subir el gasto al mismo tiempo. En general, esa opción no está disponible para los dirigentes políticos, y, sin embargo, ahí está la opinión pública esperando ser complacida.

Tal vez un ejemplo ilustre las complejidades de legislar con base en encuestas. El constitucionalista estadounidense Cass Sunstein en algún momento se burló de que el 80% de los encuestados se declaraba a favor de etiquetas frontales para los alimentos “que contienen ADN”. Para Sunstein, sería absurdo que los legisladores o las agencias reguladoras se dediquen a cumplir con este aparente mandato mayoritario: solamente la sal de mesa escaparía del temible octógono negro.

Sin embargo, creo que también es un error limitarse a desestimar a los encuestados con una burla: evidentemente ese porcentaje quería decir algo, y muy probablemente, por el contexto en el que se realizó la encuesta, indicara que los encuestados desean saber cuándo los alimentos fueron genéticamente modificados. Uno puede discutir si esta etiqueta es útil o no (después de todo, dice Sunstein, no hay evidencia científica de que los alimentos genéticamente modificados planteen mayores riesgos a la salud). Sin embargo, lo que no puede hacerse es nada: debe entenderse el resultado de esa encuesta (¿qué es realmente lo que quisieron decir?) y debatir con el público (¿habrá algo que no entiendan?). Llegado el caso, si tras una deliberación la mayoría es persistente, acaso no quede más remedio para los representantes en una democracia que hacer algo al respecto.

Mi hipótesis es que, ante lo contundente de las encuestas, muchos de nuestros legisladores no buscaron comprender a la opinión pública ni mucho menos interactuar con ella, sino que, acorralados por una dinámica política patológica, se pusieron a discutir el tamaño de la etiqueta. Por ponerlo en términos más formales: creo que el proyecto que se aprobó no solamente es malo, sino que ni siquiera respeta a la opinión pública de la que se presenta como súbdito.

2. ¿De que está hecho el 70%?

No he tenido acceso a la metodología de las encuestas que han circulado en estos días, y presumo que habrá algunas más serias que otras, pero probablemente la pregunta haya sido si “usted está a favor de bajar la edad de imputabilidad para los menores que cometen delitos” o algo parecido. El 70 u 80% de los encuestados, aparentemente, dijo que sí.

Está claro que esa respuesta no se da en un vacío: siempre que se habla de este tema en los medios de comunicación se lo vincula con hechos escalofriantes, generalmente asesinatos. Creo que es seguro asumir que son hechos como esos los que tienen en la cabeza quienes responden: si un chico de 13, 14 o 15 años mata a alguien, ¿tiene que sufrir un castigo? Evidentemente, por lo menos sin pensarlo demasiado, una gran mayoría cree que sí. Uno puede, desde ya, creer que muchos de ellos darían otra respuesta si se sentaran a pensar sobre el tema o si la pregunta hubiera sido otra (“¿usted cree que es útil que un adolescente pase varios años en una cárcel por haber cometido un delito?”). También uno podría asumir que los encuestados responderían diferente si tuvieran presentes las estadísticas al respecto sobre participación de adolescentes en hechos delictivos graves o sobre la influencia del sistema penal en la posibilidad de reincidencia.

Hagamos, de todos modos, el ejercicio de tomar las encuestas por lo que dicen que valen: una enorme mayoría de los encuestados cree que a los 13 o 14 uno entiende la criminalidad de ciertos actos y puede recibir un reproche estatal al respecto. Por ahora, eso parece todo. Bajo algunas condiciones, por cierto, yo estaría en ese 70%: creo que un chico de 14 años, efectivamente, está en condiciones de hacerse cargo de algunas de sus conductas. El diablo, claro, siempre está en los detalles: de qué conductas, con qué garantías, bajo qué condiciones.

A falta de estudios más detallados, entonces, les propongo un experimento mental. Pensemos en qué opinarían los encuestados de los siguientes diez casos que voy a proponer. No lo que nosotros pensamos ni lo que pensamos que otros deberían pensar: intentemos imaginar qué piensa, de verdad, el 70% ante cuyo altar se ha ofrecido este proyecto.

• Un adolescente de 15 años falsifica un DNI para aparentar 18 y entrar al boliche. No lo usa para ninguna otra cosa. (Se trata de falsificación de documento público, agravada por tratarse de un documento de identidad, y tiene una pena de 3 a 8 años de prisión).
• Otro adolescente imprime en su casa las “consumiciones” del boliche, que luego usa para conseguir tragos gratis para sus compañeras. (Delito de estafa, un mes a seis años de prisión).
• Un adolescente, muy ducho en informática, quiere impresionar a sus amigos y hackea el sistema informático de la escuela. Les pone 10 a todos en Educación Física. (Hackeo agravado, un mes a un año de prisión).
• Un adolescente desea escapar de una prueba de Historia y llama al colegio diciendo que hay una bomba, por lo que el establecimiento debe ser desalojado. (Intimidación pública, dos a seis años de prisión).
• Dos adolescentes se pelean por algún asunto menor. En un mal movimiento, uno le quiebra la muñeca al otro. (Lesiones graves, uno a seis años de prisión).
• Dos adolescentes están enemistados. Uno escribe un graffiti en la pared de la escuela a la que concurre el otro, insultándolo. (Delito de daños agravado, prisión de 3 meses a 4 años).
• Una chica de 12 años comienza a salir con un compañero de su curso que tiene 14 (repitió el año). Una noche, en la casa de ella y de común acuerdo, se tocan por debajo del pantalón. El padre de ella ve la escena en las cámaras de seguridad de su casa y denuncia al chico, contra la voluntad de su hija, afirmando que los menores de 13 no pueden consentir ninguna relación sexual. (Abuso sexual simple, 6 meses a 4 años de prisión).
• Un grupo de adolescentes está molestándose entre sí. Uno, pensando que es una broma, le baja los pantalones al otro y un tercero, siempre en actitud bromista, intenta colocar algún objeto en su recto. El adolescente se libera inmediatamente, se sube los pantalones y se va. La madre se entera y, contra la voluntad de su hijo, los denuncia por tentativa de abuso sexual con acceso carnal (6 a 15 años de prisión).
• Un adolescente sale en auto (se lo prestan o se lo saca a sus padres sin permiso, irrelevante por ahora). Va escuchando música fuerte, se distrae, pasa un semáforo en rojo, causa un accidente. Su hermano, que iba con él, queda internado y termina por perder el sentido del olfato. No hay otros heridos. (Lesiones gravísimas culposas agravadas, dos a cuatro años de prisión).
• Finalmente, durante una epidemia un grupo de adolescentes organiza una guitarreada en una quinta, violando las normas sanitarias de aislamiento. (Violación de medidas sanitarias, seis meses a dos años de prisión).

Naturalmente, los ejemplos podrían seguir. Me gustaría saber qué piensan: del 70 u 80% que contestó que deseaba bajar la edad de punibilidad, ¿cuántos creen que desearían que el sistema penal se involucre en esos casos? Imagino que no todos; de hecho, sospecho que más bien pocos. Intuyo que la mayoría creerá que son asuntos que no merecen un reproche penal, que merecen ser resueltos en la casa, ayudado por los adultos de su comunidad a reparar el daño que hicieron. De ninguna manera, por ejemplo, creo que la mayoría considere que los adolescentes de los ejemplos tengan que conservar un antecedente penal de por vida que, por ejemplo, cualquier futuro empleador verá.

Supongamos que me equivoco, y que un grupo grande de estas personas sí cree que los episodios que mencioné merecen una intervención estatal en forma de reproche penal. ¿Cuántos de ellos -de esos mismos que creían que un adolescente que mata a alguien tiene que sufrir un castigo- creerán que la prisión es la respuesta adecuada? Es decir, ¿cuántos creen que el joven que cometió el hecho tenga que interrumpir su escolaridad, abandonar a su familia y amigos, atravesar un trauma monumental, para pagar por lo que hizo? ¿Cuántos de ellos creerán que la pena de prisión lo educará para ser un mejor ciudadano? De nuevo: discúlpenme si estoy viviendo en una burbuja, pero creo que casi nadie.

Una última pregunta, para el núcleo duro que todavía crea que alguno de los delitos que mencioné debería ser castigado con prisión: ¿habrán hecho el ejercicio de pensar que los imputados podrían ser sus hijos, especialmente si son adolescentes varones? ¿O que podrían haber sido ellos mismos hace unos años? Me permito agregar algo: la mayoría de los ejemplos los tomé de situaciones que he visto o me han contado durante mi propia adolescencia de clase media. Ninguno de sus protagonistas, por cierto, continuó una carrera delictiva.

3. El texto y el palacio

El gobierno parecía entender lo mismo: a la opinión pública la conmueven los delitos graves. Sus voceros ponían una y otra vez de ejemplo excluyente el homicidio: “Matan y vuelven a su casa como si nada”, escribió Patricia Bullrich militando el proyecto, junto a una foto abrazando a la madre de Jeremías Monzón. La asesora comunicacional Eugenia Rolón fue más explícita: “Se aplica a delitos graves. No estamos hablando de una simple travesura sino de delitos graves como robo a mano armada, violaciones, asesinatos… Delitos que del otro lado tienen una víctima real que merece justicia”. El eslógan “delito de adulto, pena de adulto” siempre, pero siempre, era ejemplificado con un homicidio.

Dado que éste era el marketing del proyecto, uno podría haber esperado que el texto de lo que se votó fuera en esa línea: baja de edad de imputabilidad únicamente para delitos muy graves (podría, incluso, haberse limitado a esos que enumeró Rolón) o, por lo menos, con penas de prisión sólo para ellos. No fue lo que ocurrió: parafraseando a Roberto Gargarella, se permitió el lenguaje de la resocialización, la tutela estatal y la dignidad de los adolescentes en la “sala de juegos” de la ley, al establecer principios rectores y cosas así. A la hora de los bifes, la “sala de máquinas” es implacable: salvo el límite superior de los 15 años de prisión, y algunas salvaguardas condicionales (volveré a esto), efectivamente se prevé prisión para todos los delitos y en condiciones similares (¡a veces peores!) que los adultos.

Era fácil percibir la incomodidad de la política con esta duplicidad. Con pocas excepciones, los sectores que apoyaron el proyecto (casi toda la Cámara salvo el peronismo y la izquierda) enfatizaban la necesidad de que el Estado apoye y contenga a los jóvenes en conflicto con la ley penal. Una anécdota: mientras yo escuchaba el debate, mi mujer estaba haciendo otra cosa, prestando atención flotante. En algún momento escuchó a una diputada de La Libertad Avanza hablar sobre la necesidad de rescatar a los niños de la droga, de rehabilitarlos, darles herramientas… Sin ninguna ironía, observó “qué raro que una diputada de La Libertad Avanza vote en contra”. Me despabiló: si uno escuchaba lo que decían muchos diputados, resultaba disonante que votaran a favor del texto que, en efecto, votaron.

Para empezar, el proyecto contempla las mismas penas que el Código Penal de los adultos, para todos los delitos. Volvamos al experimento mental del apartado anterior: todos esos chicos, potencialmente, atravesarían un proceso penal y podrían ir a la cárcel. Es verdad que en ciertas circunstancias hay algunas salvaguardas para evitarlo. Por ejemplo, para los delitos cuya pena máxima es de tres años (es decir, sólo uno en los ejemplos de arriba) debe aplicarse una pena alternativa, como amonestación o servicios comunitarios. Para delitos más graves, con penas entre 3 y 10 años de prisión, incluso si son culposos, se dispone la aplicación de penas alternativas únicamente si “no existieran lesiones gravísimas” ni se hubiese causado ”la muerte o un daño psíquico grave a la víctima”.

Sin embargo, incluso con estos límites, esto solamente es cierto si se trata del único delito que comete el joven (si, por ejemplo, es el mismo joven el que pinta el graffiti y el que le quiebra la muñeca al otro, ya no evitará la prisión). Además, tampoco podrá hacerlo si resultó la muerte, lesiones gravísimas o un grave daño psíquico: varios de los ejemplos de arriba podrían caer en esta bolsa, incluso en delitos culposos como los que se cometen al volante. Prisión.

Tampoco alcanza la salvaguarda del “principio de oportunidad”. El art. 41 de la media sanción permite al fiscal prescindir de la acción penal únicamente en delitos cuya pena máxima no supere los 6 años y con las mismas condiciones que describimos en el párrafo anterior. Un adolescente que comete un homicidio o lesiones culposas, por ejemplo, debe ser perseguido sí o sí, con pena de prisión sí o sí. Lo mismo si el adolescente ya tiene un procesamiento (ni siquiera condena: procesamiento) anterior: a partir de ese momento, por leve que sea el delito, el fiscal deberá perseguirlo sí o sí, con pena de prisión sí o sí.

Esto es particularmente impresionante porque, en este punto, el régimen penal juvenil es más severo con los chicos que con los adultos. En la mayoría de las regulaciones procesales aplicables a adultos (incluyendo el Código Procesal Penal Federal) la discrecionalidad del fiscal para aplicar criterios de oportunidad está mucho menos limitada. Así, por ejemplo, son varios los códigos procesales locales que admiten que el fiscal no persiga por “pena natural” (es decir, que el autor haya sufrido un grave sufrimiento a causa del mismo hecho). Si un adulto, digamos, mata culposamente a su hermano, o queda paralítico en el mismo accidente en el que mata a otra persona, el fiscal puede elegir no perseguirlo por haber sufrido lo suficiente. Si se trata de un adolescente, en cambio, debe perseguirlo sí o sí. Hasta donde sé, además, ningún código procesal impide al fiscal ejercer la oportunidad procesal porque exista un procesamiento previo, como hace la media sanción. A delito de adulto, más pena que un adulto.¹

Me atrevo a conjeturar que la opinión pública no exige estas regulaciones y que la mayoría de los diputados tampoco las habría querido. Creo que un proyecto que, por ejemplo, elimine la pena de prisión para la mayoría de los delitos, o las reduzca a, digamos, la mitad de lo que sería la pena de un adulto gozaría de por lo menos la misma aceptación social que este proyecto, si no más, y habría dejado más tranquilos a la mayoría de los diputados. ¿Por qué no obró, entonces, la mano invisible del mercado?

Sunstein, a quien ya cité más arriba, describió un fenómeno ubicuo: la polarización de grupos. Una vez que un grupo ha adoptado una determinada orientación, su dinámica colectiva tiende a llevarlo cada vez más lejos en esa dirección: se genera un clima que penaliza a los que, incluso acordando en general, plantean matices o prevenciones, y privilegia a los que se presentan como heraldos de la postura ya adoptada. Una vez que el proyecto estaba en la Cámara, y ya era claro que iba a ser aprobado, los diputados (¡incluso los que estaban a favor!) percibían como riesgoso alertar sobre sus excesos, incluso si el resto habría estado de acuerdo con él. En esas condiciones, el proceso legislativo avanzó con la determinación de una tragedia griega: la media sanción de la Cámara de Diputados, a punto de convertirse en ley, es más severa que lo que la mayoría (y no solamente el progresismo, la Iglesia o UNICEF) habría querido.

4. ¿Cómo seguir?

Acaso debamos aceptar que en las próximas semanas este proyecto se convertirá en ley. No parece realista creer que el gobierno no replicará en el Senado el casi 60% que obtuvo el proyecto en la Cámara Baja. Sin embargo -¿seré muy ingenuo?- sí puede esperarse que el Senado modifique el texto que recibió de la Cámara de Diputados. De hecho, el oficialismo aceptó a último momento algunas modificaciones propuestas por la oposición, por ejemplo, para aclarar que los menores de edad no pueden ser detenidos en el mismo establecimiento que los adultos, o para permitir la probation de los menores de 18 en las mismas condiciones que los mayores.

Si tengo razón, y el texto de lo que se aprobó es más severo que lo que la mayoría de los legisladores querría, y de lo que la opinión pública demanda, el Senado tiene una oportunidad para corregir el texto y llevarlo a algo más cercano a lo que mi hipotética mayoría espera de él.

Por ejemplo: ¿por qué no limitar la pena de prisión, o todo el régimen, únicamente a los delitos muy graves? Esta modificación sería casi gratuita: el oficialismo ha sostenido la reforma prácticamente haciendo de cuenta que esto ya es así. No sería para nada difícil de explicar que la redacción sobreinclusiva actual fue un error bienintencionado de la Cámara de Diputados, pero que a la luz de las restricciones presupuestarias es preferible limitar el régimen a los casos más graves, y destinar la mayoría de los recursos a resocializar a los adolescentes que cometen delitos graves. No hay plata.

Otro ejemplo: eliminar las restricciones al ejercicio de la oportunidad procesal por parte del fiscal, dejando que cada provincia lo regule libremente (¡como ocurre con los adultos!). Esto tiene la ventaja de que la Constitución exige que las cuestiones procesales sean reguladas por las provincias, y hay consenso en que el principio de oportunidad es una cuestión procesal. Además de salvar la constitucionalidad de este aspecto del proyecto, dar una mayor discrecionalidad a los fiscales permitiría que limiten su actividad a los delitos más graves.

Un último ejemplo: podrían incluir una cláusula asegurando que después de un tiempo corto se eliminará todo registro de antecedentes penales para los adolescentes que fueron condenados. Nada de lo que hagas como adolescente puede perseguirte toda tu vida, y tener que dar explicaciones sobre una entrada en el registro complica para siempre a cualquiera, por más leve que haya sido el delito. Un adolescente tiene derecho a dejar atrás su pasado de un modo más radical que un adulto, y creo que esto podría explicarse fácilmente ante la opinión pública.

Para que estos cambios se produzcan, hay dos opciones. La primera es que los bloques que todavía se presentan como centristas se planten en lograr algunas modificaciones: régimen penal juvenil, sí; cualquier cosa, no. Si logran articularlo bien, podría servirles para mostrar un resto de coraje y autonomía frente a un gobierno que ya se presenta en público como controlando los dos tercios de las Cámaras. Llegado el caso, cuando la historia pegue la vuelta, les permitirá mostrar que impusieron límites, que no permitieron cualquier cosa, que siempre estuvieron a favor de lo bueno y en contra de lo malo.

La alternativa, creo que en definitiva más plausible, es que el cambio venga del propio oficialismo: nadie va a correr por derecha a Patricia Bullrich. Algunas reformas quirúrgicas, con la excusa de buscar que el régimen funcione mejor y enfocado en lo importante, de que el presupuesto no es suficiente, de que la implementación gradual es la única manera de asegurar que al menos para algunos delitos el régimen entre en vigencia inmediatamente. Es más: en la insólita negociación de penas que estos usualmente incluyen, podría compensarse simbólicamente subiendo las penas a quienes “usan menores para delinquir”.

En definitiva, hoy el Senado tiene la oportunidad de dar mayor racionalidad a una ley que, en su forma actual, ni siquiera es una demanda intensa. Pueden hacerlo sin renunciar a su discurso de mano dura, a su imagen de sheriffs implacables. Si el proceso sale bien, no solamente la ley será apenas más aceptable para el progresismo y para los operadores que, después de todo, son los que deberán hacer funcionar el sistema todos los días: la acercarán a lo que, uno asume, la mayoría de la opinión pública realmente querría si se le preguntara. Acaso una democracia como la nuestra podría contentarse con esa aspiración tan modesta.