Por desgracia, de vez en cuando nos enteramos de algún hecho violento, un crimen, protagonizado por jóvenes, a veces no punibles. En ocasiones, tal vez por su gravedad, crueldad u otra característica, alguno de estos crímenes se instala en la agenda pública. Ni lerdos ni perezosos, para lo que les conviene, los funcionarios de turno echan culpas sobre gestiones de gobierno pasadas y vuelven sobre proyectos de ley que buscan bajar la edad de punibilidad. A los quince, a los catorce o incluso a los doce. Estos niños —porque en la Argentina quienes no alcancen los 18 años son niños—, que en el común de los casos están atravesados por un contexto de profunda vulneración de derechos, ahora sí reciben la atención de las autoridades. Y pretenden darles atención enseñándoles su costado más crudo: delito de adulto, pena de adulto.

Este eslogan, con pretensiones de convertirse en norma, se enfrenta con un insalvable obstáculo legal. Los niños no pueden recibir, ni merecen, la misma respuesta penal que una persona adulta, aun cuando hayan cometido un delito similar. La sanción tiene que ser diferenciada y proporcionalmente más leve (Art. 37 Convención sobre los derechos del niño, entre otros). La ley recoge prácticamente una obviedad: su madurez, desarrollo y hasta la comprensión del injusto son menores que los de un adulto. No de casualidad recién a los 16 años están habilitados a tomar con plena capacidad decisiones vinculadas con su propio cuerpo, como consentir tratamientos invasivos o interrumpir un embarazo, y ejercer el derecho a votar (Art. 25 CCyC), entre otros asuntos cuyo reconocimiento legal, dicho sea de paso, generaron intensos debates.

Sería bastante curioso, entonces, por no decir una contradicción legal, que se considere a los menores de 16 con capacidades cognitivas, intelectuales y morales suficientes para responsabilizarse por su intervención en un hecho delictivo, sobrellevar un proceso penal, seguramente encerrados preventivamente, y pagar sus culpas en prisión. A esto se suma que la baja de la edad de punibilidad implica un retroceso en materia de derechos. En definitiva, implica que podrán ser alcanzados por el sistema penal cuando antes estaban excluidos, cosa que constituye una vulneración flagrante del principio de no regresividad penal (Arts. 26 Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros).

Así las cosas, existen buenas razones para sostener que la modificación legal de la edad de punibilidad se contrapone con normas de raigambre convencional y constitucional. Por lo que, más allá del problema que eso de por sí solo implica, no sería descabellado concluir que los jueces estarían obligados a declarar su inconstitucionalidad. Sobre todo, si se tiene en cuenta la cantidad de agrupaciones de jueces que se han pronunciado en contra.¹

Por otra parte, no se puede perder de vista una cuestión siempre soslayada, no solo por integrantes del mundo de la política o de los medios de comunicación, sino también por profesores de derecho y abogados penalistas, a la hora de promover o avalar modificaciones de la legislación penal. El sistema penal argentino no está en condiciones de ampliar su ámbito de acción. Dicho de otro modo, no tiene capacidad para hacerse cargo de nuevos clientes. Los informes de los organismos especializados dan cuenta que las prisiones argentinas, o como se las quiera llamar para matizar lo que ocurre allí dentro, ya sea para mayores o menores, no tienen lugar para recibir más personas.²

Los espacios de privación de libertad en nuestro país tienen personas alojadas por encima de su capacidad, tanto declarada como real, lo que se traduce en hacinamiento y en condiciones insalubres de detención. Y esto no es una cuestión coyuntural, sino de larga data y que se viene profundizando hace tiempo. En este sentido, una derivación de ese problema es la cantidad de personas detenidas en comisarías o alcaidías policiales a lo largo del país, cosa que no solo implica que se tergiverse el destino de esos espacios, con precarias condiciones de encarcelamiento a cuestas.³ También supone que funcionarios policiales actúen como penitenciarios —algo para lo que no están capacitados—, en vez de estar en la calle evitando la comisión de delitos. Incluidos, los que intenten cometer jóvenes no punibles.

De manera que la baja de la edad de punibilidad se enfrenta con obstáculos legales, como así también con la realidad del sistema penal argentino. Y creo que debo reiterarlo: no se trata de una situación pasajera, sino de una característica que, a esta altura, se la puede calificar de estructural. Por lo que ampliar, aun mínimamente, el campo de actuación del sistema penal recrudecería el contexto de vulneración de derechos de quienes ya están detenidos, y afectaría a un sector de la población —los niños— que merecen protección especial por disposición legal (CDN, Ley 26.061, entre otras).

Por último, quiero detenerme en otro aspecto de la realidad que, además de haber sido descuidado, en el último tiempo ha sido cuestionado por algunos sectores del penalismo argentino, mayormente preocupados por el derecho en los libros, por el deber ser.

A diferencia de los números que presenta con bastante ligereza el gobierno o que circula con fuerza en el imaginario popular, las estadísticas enseñan que la intervención de niños no punibles en la comisión de hechos delictivos y, en especial, de homicidios —supuestos en los que se reducen significativamente las cifras negras— es baja. Y lo relevante es que se trata de un escenario que se mantiene medianamente estable desde hace años.⁴

Con esto, no es mi idea quitarle relevancia a episodios violentos que, justamente, fueron protagonizados por menores de edad. Para quien lo sufre en carne propia y su familia, seguramente el hecho sea en la mayor parte de los casos irreparable. Sin embargo, como lo puntualizamos alguna vez y con más profundidad con Mariano Gutiérrez,⁵ si lo que se están discutiendo son soluciones en términos de políticas públicas en general y de control del delito en particular, se debe aceptar que los jóvenes no punibles no constituyen un fenómeno preponderante o central en materia de criminalidad.

Por lo demás, vuelvo a insistir, lo que está en juego es ampliar el ámbito de acción de un área del Estado, el sistema penal, que exhibe muestras a diario de que no cumple los propósitos ni las funciones que le asigna la ley. No reintegra, no resocializa, no ofrece herramientas para volver con mayor autonomía al medio libre. Y para quienes están interesados por el costado retributivo del castigo, tampoco constituye un espacio adecuado para materializar un reproche social legítimo. Eso, claro está, salvo que seamos indiferentes frente a las vulneraciones de derechos y las condiciones indignas de detención que caracteriza a cualquiera de nuestros lugares de encierro.

Esto no es un asunto ajeno al mundo del derecho. O por lo menos no debería serlo. Las penas de prisión no pueden llevarse adelante a como dé lugar. Son innumerables las leyes que establecen cómo deben ser los espacios de privación de libertad, qué derechos tienen que garantizarse durante el tiempo de encierro y cuáles son sus propósitos. De manera que la realidad del sistema carcelario, el derecho penal en los hechos, en cuyo marco es una constante la vulneración de la legalidad, no puede obviarse a la hora de sentar posición en este debate.

Y aquí no estoy proponiendo que no se envíe gente a prisión. Solo estoy diciendo que si no podemos respetar estándares legales mínimos de detención mal podríamos avalar ampliar la capacidad del sistema penal. Sobre todo, si está en juego un sector que merece protección especial, como son los niños.