Introducción

Separation of Powers es el último libro publicado por Cass Sunstein (al menos, para cuando escribo esta nota, en marzo del 2026). Como era de esperar, el libro —que versa sobre un tema bien escogido, y de rabiosa actualidad— reúne muchas de las virtudes y problemas que distinguen a su obra más reciente. Comienzo por las virtudes: se trata de un libro claro, didáctico, escrito por una persona inteligente, llena de ideas, y de las más informadas acerca de la literatura técnica y la jurisprudencia propia de nuestro tiempo. A todo lo dicho, se le agrega otra ventaja adicional, visible en los últimos libros del autor, cual es que Sunstein incorpora a su calificado enfoque la experiencia y conocimientos acumulados luego de su paso por la función pública (Sunstein se desempeñó como administrador del White House Office of Information and Regulatory Affairs —OIRA— entre 2009 y 2012).

Los defectos del libro son previsibles y conocidos, por lo que no voy a insistir sobre ellos — Sunstein escribe demasiado, y demasiado rápido, lo que obviamente afecta la calidad y profundidad de sus escritos (examiné algunos de esos problemas en Gargarella 2023). Me limito, en todo caso, a señalar un problema, porque subyace a todo este nuevo libro, y a muchos de sus trabajos anteriores. Sunstein viene desarrollando un modo de argumentación peculiar, por el que afirma una tesis o describe un hecho, para más adelante comenzar a calificar sus afirmaciones hasta mostrar la plausibilidad de la tesis o descripción contraria. Esa forma de argumentación “de ida y vuelta” alcanza en este libro un nivel angustiante, en cada capítulo. Ello, al punto de que, la que podía pensarse como la tesis central de todo el libro, esto es (¡al menos!), una afirmación acerca del valor fundamental de la separación de poderes, contra la defensa Schmittiana de un Ejecutivo discrecional, recibe, en la última página del texto, la siguiente desmentida: “Nothing in this book can be counted as an objection to the grant of a high degree of discretionary power to the president” (p. 128). Para mi gusto, demasiado.

A continuación, menciono y exploro algunos de los puntos centrales que quisiera controvertir de este oportuno trabajo.

Separación de poderes y “checks and balances”. Lo primero que diría es que llama la atención que un libro enteramente dedicado a pensar sobre el fundamental principio de la separación de poderes, no se tome el trabajo de definir mejor su objeto de estudio. Sunstein postula algunas tesis de interés (por ejemplo, que la separación de poderes es un “concepto sombrilla” que incluye seis tipos de separaciones de poderes, p. 4), pero no fundamenta o justifica su peculiar aproximación al tema: se trata de postulados o afirmaciones categóricas, pero sin mayor respaldo. Entiendo que Sunstein quiera, a su manera, concentrarse en el análisis de la separación de poderes, fundamentalmente. Sin embargo, me resultan extraordinariamente llamativas dos cosas. Primero, asombra que un libro enteramente dedicado a la separación entre las ramas de gobierno, no se detenga a examinar la relación entre el principio de la separación de poderes, y el principio de los “checks and balances.” Mucho más (o menos) que eso: el crucial principio de los “checks and balances” —que representa, ni más ni menos, que la forma específica en que el constitucionalismo norteamericano intervino, modificó y reconstruyó la Lockeana propuesta de la separación de poderes— sólo es mencionado al pasar, en tres oportunidades, a lo largo de todo el libro (en las páginas 5—6, 121 y 152).

La omisión es sorprendente, dado que todo el debate norteamericano actual, en la materia (siendo que buena parte de la jurisprudencia reciente parece girar en torno a las “major questions doctrine”, y las facultades “exclusivas” de cada rama de gobierno) necesita hacer referencia al principio de los “checks and balances”, que requiere que cada poder se relacione con —y asuma en parte los poderes de— las otras ramas del poder. Mucho más que eso: para la actualidad de la doctrina y la jurisprudencia norteamericanas, de notable anclaje “originalista”, debiera resultar fundamental el reconocimiento de que, tal vez, el punto central de la creación institucional durante el “framing period”, fue el abandono de la tesis inglesa, de tonalidad radical, sobre la strict separation of Powers (una tesis como la que pudiera defender Thomas Paine, en Pennsylvania, Paine 1989), y su reemplazo por otra alternativa, que propiciaba la parcial superposición, la permanente interrelación y el control mutuo, entre las distintas ramas de gobierno. Ello así, tal como lo explicara, magistralmente, Maurice Vile (otro autor que, extrañamente, aquí no es citado), en su clásico libro sobre la separación de poderes (Vile 1967). (Por ello es que, por ejemplo, en Federalist Papers n. 47, Madison citó a Montesquieu para decir que el francés “did not mean that these departments ought to have no PARTIAL AGENCY in, or no CONTROL over, the acts of each other”; y por ello es que (tal vez en el párrafo más citado de los célebres Federalist Papers, del n. 51) Madison habló de la necesidad de asegurar que cada rama de gobierno pudiera resist encroachments of the others; y, en ese sentido, de que “ambition must be made to counteract ambition”).

El uso de la historia y la democracia deliberativa. Aunque, desde hace varias décadas, abogo por una concepción normativa afín a la democracia dialógica (y ello así, al menos en parte, influido por el propio Cass Sunstein, en Chicago), encuentro problemas en los modos en que Sunstein fundamenta a la misma (Gargarella 2022). En particular, objetaría el anclaje histórico que el autor quiere darle a la concepción deliberativa. El punto parece tan central y fundacional, en su propuesta que, desde el mismo comienzo del libro, él afirma que “consistent with the founding conception of republicanism, the Constitution and the system of separation of powers aimed to créate a deliberative democracy —one that combined accountability with reason—giving in the public domain” (pp. 2 y 3). Desde ya, esta cuestión, como una mayoría de los temas que en esta obra se abordan (y esto genera un problema para el análisis crítico del libro), ya fueron defendidas y argumentadas por el autor en una diversidad de trabajos previos, y desde hace mucho tiempo (en particular, Sunstein 1993). Sunstein apoya la idea de que los “padres fundadores” procuraban (algo así como) una democracia deliberativa, recurriendo a citas aisladas de Madison o Hamilton que no alcanzan para desafiar el sentido corriente en la materia. Me refiero a la común asunción de que políticos como Madison suscribían (algo así como) lo que la teoría ha denominado una concepción “pluralista” de la democracia (Dahl 1956). Esto es decir, suscribían una concepción de la democracia que los teóricos en la materia (no identifican con, sino que, más bien) contrastan u oponen, al ideal deliberativo (Held 1987). En todo caso, no es mi interés aquí el de disputar esa cuestión (¿suscribían los “padres fundadores” un ideal deliberativo? ¿realmente?). Me conformo, por un lado, con señalar que Sunstein necesita hacer un esfuerzo mayor, antes de simplemente afirmar ese punto controvertido, como lo viene haciendo, es decir, sin un robusto trabajo argumentativo. Por otro lado, quiero subrayar que la cuestión no es menor, porque —como sabemos, y como resulta obvio— al reclamar para su postura un pedigree semejante, el autor coloca a sus críticos en un lugar incómodo (¿cómo criticar una determinada institución o práctica que, según el especialista, era abrazada decididamente por los “padres fundadores”?). En definitiva: veo un problema en el modo en que Sunstein (una vez más) pone a la historia al servicio de su teoría y, por tanto, en el modo en que ese relato es utilizado luego, en la argumentación. (Me pasa con Sunstein y la democracia deliberativa, en la teoría constitucional, algo similar a lo que me ocurre con Philip Pettit y el principio de no—dominación, en la filosofía política. Para Pettit también resulta fundamental decir que un principio central y controvertido de su teoría —la libertad como no—dominación— cuenta, en verdad, con un rotundo respaldo histórico. Según él, dicha polémica idea de libertad encuentra respaldo en “la República romana,” en la “Italia medieval y renacentista,” en la “Europa y Gran Bretaña” de los siglos xvii y xviii y, eventualmente, en “la América Revolucionaria”, Pettit 2012. Sin embargo, ese reclamo fundamental es muy disputable, y el proclamado anclaje histórico (que podría proveer de solidez a esa afirmación) es difícil de sostener a la luz de los datos históricos efectivos con los que contamos.).

Una lectura elitista de la democracia deliberativa. Otro problema que observo en el libro, relacionado con los anteriores, tiene que ver con la teoría normativa de la democracia —la concepción deliberativa— que sirve como fundamento del libro. Aquí, una vez más, enfrentamos un problema conceptual: nos encontramos con un concepto llamado a jugar un papel central en Separation of Powers —la democracia deliberativa— pero al que no se lo define más o menos apropiadamente (ver también Sunstein 1988, 1991, 1993). Esto, obviamente, implica un problema significativo —más cuando, como viéramos, en apoyo de la idea de la democracia deliberativa, se ofrece un basamento histórico muy endeble. Más allá de lo dicho, los indicios que presenta el libro, acerca de cómo se concibe a la democracia deliberativa, nos refieren, en mi opinión, a una postura inatractiva, elitista. Sunstein habla de una concepción que combina “accountability with reason—giving in the public domain” (p.3). Esa aproximación es curiosa porque, por un lado, muestra una clara reminiscencia Habermasiana, a través del énfasis en las nociones de “reason giving” y “public domain” (aunque Jurgen Habermas no aparece citado en el libro, cuando sí lo era en trabajos anteriores del autor). Sin embargo, esa misma noción esquiva el núcleo central de la definición de Habermas en la materia, que remite a la intervención de “todos los potencialmente afectados” (Habermas 1996, 1998). Esa omisión no se explica, en el libro, pero se entiende: ocurre que Sunstein está suscribiendo, finalmente, una noción Burkeana o elitista de deliberación, conforme a la caracterización que hiciera al respecto James Fishkin, una de las autoridades académicas en la teoría democrática (Fishkin 2009, 2011). Fishkin habla de una “elite deliberation”, cuando la misma se concentra, exclusivamente, en el proceso de “reason—giving” por parte de expertos, comités de especialistas, técnicos, etc. Mientras tanto, Fishkin reserva el concepto de “deliberative democracy” a aquellos casos en los cuales el proceso de intercambio de razones alcanza o busca alcanzar, tanto como sea posible, a “todos los potencialmente afectados”. En conclusión: veo un problema en la falta de caracterización precisa, que ofrece Sunstein, de la “democracia deliberativa”; y entiendo que ese problema se agrava porque, en los hechos, él termina denominando equívocamente “democracia deliberativa” a lo que doctrinarios como Fishkin llaman (como lo haría yo) “elite deliberation”. Por supuesto, cualquier autor puede abrazar los fundamentos normativos que prefiera —aquí no estamos frente a una crítica simplemente “ideológica”. El problema es que, aquí, no queda en claro qué es lo que significa e implica, o de dónde sale o en dónde se asienta, esa mirada sobre la democracia. Más allá de lo dicho, debe subrayarse que la concepción de la democracia auspiciada por Sunstein nos refiere a una noción controvertida, al menos, dentro de la teoría contemporánea, pero que está llamada a jugar —como veremos enseguida— un papel fundamental en el resto de la argumentación del libro (i.e., respaldando, por caso, la discrecionalidad del Ejecutivo, a partir de razones “deliberativas” que la tradición teoría dialógica —la de Habermas o Carlos Nino— impugnaría). Aquí está en juego, en definitiva, un problema mayor, y del que aquí no puedo ocuparme como quisiera (un problema que afecta, en verdad, a buena parte de la doctrina contemporánea, Ginsburg & Huq 2018), cual es el del colapso de la democracia en el constitucionalismo (o, en las tres ramas de gobierno). Como tantos autores contemporáneos, Sunstein parece to conflate las ideas de constitucionalismo y democracia

**La democracia epistémica, y el Poder Ejecutivo ("by far the most knowledgeable")*. ***Procurando continuar con el legado Habermasiano, muchos hemos abogado por una justificación epistémica de la democracia (Nino 1991, Cohen 1986, Gargarella 2022). Dicha visión toma como su punto de partida la noción, propuesta por John Stuart Mill, según la cual cada persona es “el mejor juez de sus propios intereses” (Mill 1859, Dahl 1956). De allí el valor de una concepción no—elitista, sino deliberativa, de la democracia, que procure tomar efectivamente en cuenta, y tanto como sea posible, el “punto de vista de todos los potencialmente afectados” (Habermas 1996). Para la concepción epistémica, entonces, la justificación de la democracia se vincula con su capacidad para la construcción (o el conocimiento) de decisiones imparciales —una imparcialidad que se asocia con la inclusión y el procesamiento de (en la medida de lo posible, todos) los diversos puntos de vista existentes en la comunidad. Desde esta perspectiva, un proceso de amplia discusión pública tiene una mayor “potencia epistémica” que una discusión legislativa; como una discusión legislativa tiene una mayor “potencia epistémica” que una decisión unilateral del Ejecutivo. Ello así, simplemente, porque tales procesos de deliberación inclusiva reducen los riesgos de la parcialidad/discrecionalidad o, en otros términos, maximizan las chances de decidir imparcialmente.

Sin embargo, tal como anticipara, la visión epistémica descripta no es la concepción de la democracia implícita en los Federalist Papers o en los trabajos de Sunstein, donde se sostiene, según dijéramos, una concepción más bien opuesta, la de la deliberación elitista. Desde esta última perspectiva, entonces, la ecuación antes expuesta resulta invertida. Ahora, el Poder Ejecutivo (una rama política unipersonal que, para comenzar no incorpora, estructuralmente, los puntos de vista provenientes de toda la diversidad geográfica del país, como lo hace el Congreso) resulta descripto de una manera que transforma a sus desventajas expuestas, en virtudes de su funcionamiento. Por asumir esta perspectiva, por ejemplo, Alexander Hamilton pudo afirmar del Presidente que: "a single well directed man by a single understanding, cannot be distracted by that diversity of views, feelings and interests, which frequently distract and warp the resolutions of a collective body" (Federalist Papers n. 76). De manera similar, y a pesar de reconocer los riesgos de la discrecionalidad presidencial ("the most dangerous branch"), la group polarization, el deep state, o el “happy talk” al que se somete al Presidente (capítulo 6), Sunstein puede sostener en su libro, de manera contundente, que “the executive is by far the most knowledgeable” (p. 37), o que “the informational advantages of the executive Branch are an essential parto f thinking about the contemporary system of separation of powers” (p. 40).

Tanto las afirmaciones de Sunstein, como la forma en que las sostiene, resultan muy polémicas. En particular, aparece como algo asombrosa (al menos, desde mi perspectiva) la manera en que (des)califica las aptitudes epistémicas del Congreso, luego de ensalzar las del Presidente. Él reconoce que los congresistas también pueden obtener información a través de hearings, o consultando expertos. Pero sin embargo —agrega— “members of Congress are also generalists, their staffs are relatively small, and the have to focus on reelection” (p.45). ¿Y el Presidente no? —le preguntaría. ¿No se encuentran los Presidentes interesados, de manera especial, en las próximas elecciones (o en la reelección posible)? Señalado lo anterior (que no me parece correcto resistir ciertas intervenciones del Congreso en razón de defectos que, para el caso del Ejecutivo, parecen operar como virtudes) diría que, más allá de las posibilidades de rodearse de expertos y técnicos, el valor diferencial a favor de la discusión pública abierta, o la discusión legislativa, se encuentra en que allí nos encontramos, de manera estructural, con la ventaja de contar con la intervención de la mayor diversidad (geográfica, ideológica, etc.) posible.

Por ello es que, para las grandes decisiones (y así también, para las major questions) la discusión inclusiva elogiada por Habermas cuenta con grandes ventajas (epistémicas). Imaginemos, por caso, que se debate la decisión de entrar o no en guerra, contra el estado x. Entonces, hará toda la diferencia del mundo que la decisión la tome un Ejecutivo unipersonal (aún rodeado de múltiples equipos técnicos) o un órgano con representantes provenientes de todos los puntos del país. Y es que sólo esta última alternativa nos permite conocer qué es lo que piensan al respecto, por ejemplo, los padres de familia que se verán obligados a enviar a sus hijos a morir en el campo de batalla. O pensemos, para tomar un caso más cercano, en el COVID—19, y la pandemia. Entonces, los grandes equipos técnicos convocados por el Ejecutivo (médicos, epidemiólogos, etc.) pasaron a jugar un papel central en las críticas decisiones tomadas (confinamiento, etc.) lo que redundó —de manera no sorpresiva— en opciones indebidamente sesgadas, que tendieron a considerar como irrelevantes, asuntos cruciales tales como, por ejemplo, las consecuencias que podía tener el confinamiento largo sobre la salud mental de los menores; o el significado que podían tener los mandatos de “encierro y lavado de manos”, sobre poblaciones pobres que vivían en situaciones de hacinamiento o sin acceso al agua (Gargarella 2020a, Gargarella 2020b). En definitiva, a la democracia (deliberativa) ve más como problema que como virtud a la discusión de expertos que, eventualmente, puede favorecer el Ejecutivo, en su discrecionalidad. La democracia deliberativa prefiere y favorece, por ello, sin cortapisas, los procesos inclusivos de discusión pública.

El real world de la separación de poderes: motivaciones e incentivos institucionales. El último punto al que quiero referirme tiene que ver con las apelaciones que Sunstein viene haciendo al funcionamiento “real” de las instituciones. Aquí, por ejemplo, a Sunstein le interesa dejar en claro que “we are speaking of the real world of the separation of powers” (p. 46). Por supuesto que todos —aún quienes, como en mi caso, preferimos trabajar dentro del marco estricto de un “ideal regulativo”— reconocemos el valor de la aproximación “contextual” al tema (una sensible al tiempo y el espacio). Sin embargo, como siempre, todo termina dependiendo del “cómo” —cómo es que se lleva a cabo ese análisis “contextual”.

En líneas generales, diría que la doctrina jurídica norteamericana, muestra, entre sus virtudes, una inclinación a pensar “contextualmente.” Sin embargo, muchas veces, esa saludable inclinación se transforma en un riesgo: el de que la teoría quede encerrada en (o fascinada por) algunas “grandes narrativas” (y “contra—narrativas”) con anclaje histórico. Mencionaría dos de esas “grandes narrativas”, en particular. Por un lado, parte de la doctrina, interesada en defender (ciertos modos de) el control judicial de las leyes, ha quedado anclada o presa dentro de la “gran narrativa” de la Corte Warren. Ella asume, por tanto, que hay razones para pensar en un ejercicio de la función judicial que insista o retome las formas de la judicial review propias de un período específico de la historia —el de la Corte liderada por Earl Warren, que se convirtiera en paladín de los derechos civiles y políticos (Fiss 1976, Ely 1980). Por otro lado, otra parte de la doctrina ha quedado presa dentro de la “gran narrativa” de la Presidencia de Roosevelt, el New Deal, y fallos como Chevron, y sigue pensando el derecho constitucional como si fuera posible reproducir, en este tiempo, al tipo de estado regulador que fuera propio de comienzos del siglo xx (Sunstein pareció, durante mucho tiempo, suscribir esta narrativa, ie, Sunstein 1990). En este libro, Sunstein nos presenta, y en parte objeta (y como siempre, en parte defiende) otra “gran narrativa”, que sería, de alguna manera, una opuesta a la anterior. Se trataría de (lo que denominaría aquí) una contra—narrativa (arraigada en la vieja doctina de la non—delegation, y anclada hoy en el sostén de las major questions doctrine, caps. 9 y 10) que vendría a decirnos que el principal problema constitucional de nuestro tiempo es que “after the New Deal, the United States has seen the rise of a ‘headless fourth branch’” (p.60). Una contra—narrativa que hace “an effort to restore a (perceived) status quo ante” (pp. 59—60).

Ahora bien, la valiosa vocación exhibida habitualmente por Sunstein para pensar al derecho constitucional de manera “situada” y vinculada con el real world, se expresa en este libro de una manera que considero exagerada o impropia. Tal vez por partir de supuestos teóricos hoy más provisionales o “móviles”; o por hacer derecho constitucional de un modo demasiado apegado al contexto histórico, la teoría de Sunstein se convierte en una sometida a la práctica, y así, con dificultades para tomar distancia y reflexionar sobre ella de manera crítica. Por ello la tendencia, tan común en este libro, de hacer una afirmación teórica o empírica fuerte, para desmentirla o diluirla enseguida, a la luz de la “práctica real”. Entonces, y hablando del Poder Ejecutivo, Sunstein puede concluir su análisis (aludiendo a Trump II y) diciendo que “if the president really were X, then the picture I have offered here would not be realistic” (p. 56); o, refiriéndose a la actual, y ultra—conservadora Corte Suprema, puede concluir su análisis diciendo que “on those assumptions, judicial review would not be a good idea” (ibid.). El mayor riesgo es que el próximo paso sea hegeliano, y Sunstein llegue a sostener, como pudo hacerlo Hegel en su Filosofía del Derecho, que “lo que es racional es real, y lo que es real es racional” (Hegel 2012).

Conclusión

En las páginas anteriores, presenté y discutí, de manera crítica, algunas de las notas centrales del nuevo libro de Cass Sunstein, Separation of Powers. Como todos sus libros, éste destaca por la creatividad, originalidad, y conocimientos de su autor, que además hoy enriquece sus estudios con un Hartiano “punto de vista interno”: el del doctrinario que pudo mirar al Estado Regulador desde adentro. Me interesó, en todo caso, poner el foco en algunos de los varios problemas que encuentro en el texto, con la esperanza de que tales comentarios sirvan para prolongar esta larga e ilustrada conversación a la que Sunstein nos viene convocando, desde hace tantas y productivas décadas.

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