Hace algunas semanas, nuestro dossier sobre la reforma laboral presentó diversos puntos de vista, en su mayorías críticos con la iniciativa que —por entonces— se discutía en el Congreso. Esas contribuciones fueron de diverso tipo, pero creo que en su conjunto aportaron a la discusión democrática sobre una pieza de nuestras leyes que más impacta nuestra vida en común. Una de las contribuciones más importantes e iluminadoras fue, creo, la de Gustavo Maurino. Contra ella, o mejor dicho, junto a ella aporto una reflexión crítica, por una razón sencilla que puede revelar un desacuerdo teórico profundo: la concepción del derecho que surge del texto de Gustavo es excesivamente restrictiva de las posibilidades de acción de una democracia. Y, en pos de defender los derechos de los trabajadores con argumentos constitucionales, nos quedamos en una visión ferrajoliana contra la cual muchos de nosotros hemos sido criados. Entonces mi aporte también busca lidiar con la disonancia cognitiva que me genera, a veces, ver a mis maestros escribir contra aquello que me han enseñado. Traigo esta motivación al ruedo de manera algo burda (¿qué es un maestro?) pero porque no creo ser al único al que le pasa.

Buenos argumentos

En la nota de Gustavo hay, como era previsible, muchísimos. Para saldar los más obvios: la razón principal que podría tener una reforma tendiente a hacer más fácil la contratación o la generación de empleo formal es rápidamente derrotada por el proyecto en sí, por sus defensores, y por la ley aprobada. Como bien señala Gustavo, la norma promueve la máxima reducción posible del ámbito de las relaciones laborales— no hay, en ese sentido, ninguna pretensión de igualación cuantitativa de derechos a costa de su dimensión cualitativa. No se busca reducir la informalidad, sino legalizarla. Con eso alcanza para levantar el puño e ir a la marcha convencidos. También es cierto que Gustavo despliega un notable esfuerzo de buena fe al mirar a su mejor luz a una iniciativa de un gobierno que no ha dado buenas razones para extenderle esa cortesía. Pero gracias al gesto, Gustavo ofrece y rebate razones públicas fraudulentas, que se han desparramado por aquí y por allá en defensa del entonces proyecto, ahora ley. Todo ello, creo, lo da en última instancia por ganador y junto a otras contribuciones del dossier —como la de Rubén Lo Vuolo— permiten derrotar fácilmente al argumento principal que tenía el proyecto para ser defendido.

Críticas

El punto del texto de Gustavo que más cuestionaría sería el que sostiene lo siguiente:

“…su problema es que trata a los derechos bajo un paradigma inadmisiblemente holista/agregativo … Los derechos de una persona ‘X’ no pueden ser restringidos, sacrificados o eliminados como un medio para otorgar alguna ventaja o mejora a los derechos de las personas ‘Y’ y/o ‘Z’, o del grupo ‘G’; incluso si dicha situación fuera preferible para la mayoría, o implicara una mejor distribución en términos agregativos. Incluso si fuera paretianamente superior”.

Mi objeción sobre este párrafo sería: depende. ¿De qué? Del tipo de derechos del que estamos hablando. Hay una distinción que no es nueva pero que aquí me parece útil: hay derechos cuya función es proteger condiciones básicas de autonomía personal—la integridad física, la libertad de conciencia, la no-discriminación por identidad—y hay derechos cuya función es regular las condiciones de la cooperación económica y social. A los primeros los individuos los necesitan para poder participar como iguales en la vida colectiva. Los segundos, en cambio, son instrumentos de gobernanza: su contenido específico depende de elecciones colectivas sobre cómo organizar la producción, distribuir recursos, y gestionar riesgos.

Gustavo podría responderme que los derechos laborales caen en la primera categoría: que la estabilidad en el empleo o la remuneración justa son tan constitutivas de la dignidad como la integridad física. Es una respuesta seria, y no quiero descartarla livianamente. Pero si aceptáramos esa expansión al punto de incluir toda regulación económica con impacto en el bienestar, la distinción se disolvería y la esfera de lo indecidible ferrajoliana alcanzaría al bienestar humano global, y caeríamos en la reducción de que todo lo bueno está permitido y todo lo malo está prohibido. Demasiado. En algún punto trazaría una línea que nos permita tomar decisiones colectivas y autogobernarnos de manera significativa, y esa línea cae en un lugar distinto al que propone Gustavo. Porque esa visión deja en off side a lo que las democracias hacen todo el tiempo, en todos lados, todos los días. En efecto, existe un desplazamiento de los derechos de unos para expandir los derechos de otros cuando —por ejemplo— se construye una autopista y se desplaza a los infortunados cuyas casas quedaron en su traza. También cuando se restringe o limita el acceso de vehículos a motor a zonas céntricas, o cuando se establece la obligatoriedad de contratar seguros en diversas actividades. O cuando se aumentan los impuestos para afrontar proyectos de infraestructura, financiar planes sociales, o un sistema de educación pública. O cuando se resuelve destinar un predio público en desuso para la construcción de viviendas de uso mixto. En todos estos casos ocurre aquello que Gustavo impugna. Ergo, si Gustavo tiene razón entonces todas esas cosas podrían ser impugnadas bajo una visión excesivamente restrictiva de los derechos como cartas de triunfo que pueden bloquear el desarrollo de políticas públicas, incluso cuando estas están destinadas a favorecer a las grandes mayorías. En resúmen: con la visión de Gustavo del derecho no hay reforma agraria posible cuando se abran las grandes alamedas.

La visión que prefiero como alternativa es una que ve al derecho como instrumento de la política, en una concepción que ve a ambas dimensiones como estrechamente conectadas entre sí, no como independientes sino como interdependientes en la visión de Robert Post en Theorizing Disagreement ¹. Allí, Post explica —parafraseo— que el derecho es una forma de reflajar acuerdos políticos, que recurrimos a él como forma de gestarlos y dejarlos por escrito, pero que cuando necesitamos revisar esos desacuerdos (porque pueden haber existido en t1 pero ya no existir en t2) necesitamos que la política regrese y cree nuevos espacios de confrontación, en un proceso dialéctico y siempre imperfecto e inestable. La reforma laboral —como argumenté en mi propia contribución al dossier— aborda un tema pendiente que arrastramos desde hace años, y que tiene que ver con el significativo y atroz hecho de que la mitad de los trabajadores argentinos están en la informalidad. Si eso es algo con lo que una democracia debe lidiar pero no puede hacerlo modificando la estructura de incentivos que produce ese resultado, pues tenemos un problema. Ahí el constitucionalismo funciona sin quererlo como una coartada para el conservadurismo institucional.

Y aquí viene un segundo punto de desacuerdo: los derechos laborales, como otros derechos y otras obligaciones, hacen a la estructura de incentivos y desincentivos que llevan a las personas a tomar decisiones sobre su propia vida (entre ellas, por ejemplo, la decisión de abrir o no esa ferretería con la que siempre soñamos). Esos derechos, entonces, junto con las cargas tributarias, el acceso a la justicia, la existencia de un mercado de crédito, entre otras variables no vinculadas entre sí, hacen a las condiciones de posibilidad de la ferretería: un sí o un no depende de la combinación de todas ellas y del juicio que el ferretero potencial hace respecto de las mismas (cruzándolas con sus propias condiciones, inclinaciones, restricciones, necesidades, etcétera). Los derechos, entonces, son una tuerca más en el universo de tuercas que es posible tocar para autogobernarnos. Podríamos discutir —deberíamos discutir— si se trata de la tuerca correcta, si no hay otras que sería más útil o eficiente tocar antes (¡impuestos! ¡crédito!), pero lo que creo que no deberíamos hacer es decir que determinadas tuercas son intocables, siempre y en toda circunstancia.

Este problema se muestra de manera especialmente clara y probelmática cuando Gustavo cuestiona el argumento a favor de la ley basado en los dilemas de las Pymes. Cito:

“Si —según presupone el ejemplo— el modelo de negocios solo se sostenía en base a la apuesta impune por incumplir la ley, y la apuesta se pierde, no encuentro razón moral alguna para solidarizarnos con el evasor atrapado. Ni falla sistémica alguna que remediar. Cuando repasamos este argumento a la luz de lo que ahora conocemos, podemos ver que en realidad parte de un doble error: Por un lado, parece presuponer que la gente debería tener alguna clase de derecho a realizar cualquier emprendimiento en condiciones de rentabilidad sustentable y la ley debería remover los obstáculos que lo impiden, particularmente los derechos de otros. Por el otro, nos pide que apoyemos o dejemos pasar prácticas empresariales ilegales, y nos solidaricemos ante las consecuencias de apuestas por la ilegalidad que no resultan. Ambas premisas son absurdas. Nadie tiene derecho a un ambiente institucional que le garantice un negocio rentable (el subrayado es mío)”.

Creo que aquí está el nudo del problema, que me animaría a diagnosticar así: esencialismo de derechos, que reduce al derecho (en su maravillosa complejidad y textura) a una de sus herramientas, sin duda importante, pero de ninguna manera la única —los derechos subjetivos reconocidos constitucionalmente. Este esencialismo nos ha dado mucho y le estamos agradecidos, pero creo que es hora de ir abandonándolo. En parte porque, como argumenta Samuel Moyn, no ha resultado suficiente para construir agendas capaces de responder a las demandas materiales del capitalismo tardío (por eso ahora se habla de “abundancia”). Pero, además, porque ese fetichismo legal restringe indebidamente nuestra imaginación. Y aquí diría que Gustavo es una víctima. Porque no conozco a nadie que haya defendido la idea de reducir los costos laborales para promover la generación de empleo registrado en términos de un hipotético derecho a un negocio rentable. Incluso vista a su mejor luz, el argumento no invoca el derecho del empresario sino la deseabilidad de la existencia de negocios rentables atractivos para personas con recursos y ganas de afrontarlos. Efectivamente, nadie tiene un derecho a tener un negocio rentable pero todos queremos que haya negocios rentables, que haya personas que se animen a ellos, y que éstos generen empleo. No se trata de derechos: son objetivos de política pública que una democracia puede plantearse y abordar con las herramientas a su alcance, una de las cuales es —precisamente— el derecho.

Termino con lo que me parece la consecuencia más importante de todo esto. Si el derecho es, como dice Post, una forma de cristalizar acuerdos colectivos que la política produjo y que la política puede revisar, entonces la pregunta correcta ante la reforma laboral no es sólo “¿es constitucional?” sino también “¿qué acuerdo nuevo queremos construir sobre el trabajo?”. La primera pregunta es legítima, y hay aspectos de la reforma que creo deberían caer ante el cuestionamiento de Gustavo. Pero la segunda es la que más nos importa y la que seguimos evitando, al ritmo del “baile de los que sobran”, ignorando que la mitad de los trabajadores de este país no tienen los derechos que decimos que tienen. Entiendo que defender el piso de derechos adquiridos por los trabajadores formales es necesario; pero construir un sistema laboral que incluya a la mitad que quedó afuera es imprescindible. Esas dos tareas no son la misma, y confundirlas —o creer que la primera alcanza para cumplir la segunda— es el límite más serio de la nota de Gustavo, y también, con toda la deuda y el afecto que le tengo, el de la tradición que la inspira.