Para visualizar las implicaciones del argumento, considérese el siguiente caso: Juan y Pedro (de quince años cada uno), en connivencia con María (de dieciséis años), realizan una emboscada a Raúl (también de dieciséis), quien pensaba que se iba a reunir a solas con María en un galpón. Juan y Pedro sorprenden a Raúl, lo desnudan, amordazan y apuñalan reiteradas veces, causándole la muerte. Todo queda registrado por los mismos autores del homicidio, quienes se filman jocosamente mientras torturan y asesinan a la víctima. El ejemplo es una reconstrucción libre del caso real que, en gran medida, impulsó la discusión sobre la baja de la edad de punibilidad. Dado que se trata de un hecho que todavía está siendo investigado, no pretendo aseverar que haya sucedido de esta forma. En cualquier caso, el argumento que sigue no depende de la exactitud de mi reconstrucción. Léase entonces, simplemente, como un ejemplo hipotético que sirve para ilustrar ciertas intuiciones básicas.

Dado que la ley argentina establece la edad de punibilidad a partir de los dieciséis años ^[art. 1º, Ley N º 22.278.], Juan y Pedro resultarían impunes. Sin embargo, si se asume que comprendían la criminalidad de sus hechos y podían dirigir sus acciones ^[art. 34 inc. 1º del Código Penal.], existen buenas razones para considerar que deberían ser castigados. Si ello es así, la imposibilidad jurídica de imponerles una pena constituiría un importante déficit de justicia que merece ser examinado. Veamos entonces cuáles son esas razones.

En primer lugar, Juan y Pedro deberían ser castigados porque ello constituye una muestra de respeto hacia las víctimas del crimen que cometieron (entre las que se encuentra Raúl, principalmente, pero también los familiares y seres queridos de este). Al castigar adecuadamente a los asesinos, la comunidad política, actuando a través del Estado, se disocia normativamente de los actos de aquellos y se solidariza con las víctimas; les comunica a los criminales que lo que hicieron es inadmisible, que la norma de comportamiento que violaron se mantiene plenamente vigente y que el mensaje de superioridad respecto de las víctimas que expresaron a través de su acto ilícito es falso ¹

Ahora bien, frente a mi argumento podría cuestionarse: ¿por qué la disociación con el delito tiene que venir de la mano de la aplicación de una pena a sus responsables? ¿Por qué no emitir un pronunciamiento público condenando los hechos sin tener que castigar a nadie? ¿Por qué no sería posible reprochar sin castigar? La razón es que el castigo es el dispositivo convencional que, como sociedad, utilizamos para expresar un reproche a quienes realizan los actos más graves (Feinberg); si lo hiciéramos de otro modo, el reproche en cuestión no podría ser transmitido con el mismo grado de seriedad y contundencia. Es la forma que tenemos para hacerle entender al delincuente la gravedad de sus actos y para persuadirlo de que se arrepienta y se someta a una especie de “penitencia secular” (Duff). No se trata meramente de hacerlo sufrir, sino de emitir un pronunciamiento autoritativo que permita nivelar a la víctima y el victimario, removiendo la vergüenza en la que quedan sumergidas las víctimas como consecuencia del acto al que fueron sometidas (Malamud Goti).

Una segunda objeción contra mi planteo podría consistir en señalar que no deberíamos diseñar ni implementar políticas públicas en función de los deseos o emociones de las víctimas. Se suele afirmar, en este sentido, que hay que respetar el dolor de las víctimas sin que ello determine la forma en la que deben resolverse los conflictos que las involucran, y se subraya la baja incidencia estadística de los delitos cometidos por menores no punibles. El argumento entonces es que, dada la excepcionalidad de estos delitos, la palabra de las víctimas no debería ser determinante a la hora de establecer políticas públicas.

El problema de esta respuesta es que incurre en una forma de condescendencia hacia las víctimas, al no tomar en serio los legítimos reclamos de justicia retributiva que estas—junto a gran parte de la sociedad que se solidariza con ellas—realizan. Quienes razonan de esa forma adoptan una postura de superioridad moral o epistémica desde la cual anuncian: “entiendo tu dolor y tu sed de venganza, pero así no es como las personas racionales actuamos.” Sin embargo —y sobre este punto volveré enseguida— no hay nada irracional en desear que quienes nos victimizaron sean castigados. Por otra parte, el hecho de que los delitos cometidos por menores no punibles sean escasos en nada afecta la magnitud de la injusticia que se produce cuando no se castiga a alguien que debería ser castigado. Las consideraciones de justicia —al menos desde una perspectiva deontológica— no dependen de números ni estadísticas.

Esto me da pie para introducir el segundo argumento, el cual se funda en la idea de merecimiento. Si el castigo es moralmente justificable porque el autor lo merece, entonces la existencia de sujetos que satisfacen las condiciones de la responsabilidad penal pero permanecen jurídicamente impunes representa un déficit de justicia. Una razón para bajar la edad de punibilidad podría encontrarse, entonces, en la posibilidad de subsanar ese déficit, asumiendo que la adopción de dicha medida permitiese castigar a personas que deberían ser castigadas y hoy en día, bajo las leyes actuales, no pueden serlo. ¿Pero quiénes serían esas personas?

Aquí es donde el ejemplo provisto puede servir. En efecto, según creo, Juan y Pedro —adolescentes de quince años que asesinan sádicamente a otro joven— deberían ser castigados simplemente porque lo merecen, con independencia de las consecuencias que su castigo pudiera generar. En pocas palabras, un mundo en el que estos individuos son castigados —y sufren, como consecuencia de su castigo, en proporción al daño que causaron— es moralmente mejor, ceteris paribus, a un mundo en el que no son castigados. No castigarlos implicaría, además, en términos kantianos, una violación pública de la justicia. La fuerza de esta intuición moral puede apreciarse al adoptar, como propone Michael Moore, la perspectiva de la primera persona: si nosotros mismos hubiéramos cometido un crimen atroz, el sentimiento de culpa que experimentaríamos nos conduciría a reconocer que merecemos ser castigados, aun si el castigo no produjera beneficios adicionales en términos preventivos. ¿Por qué entonces deberíamos ser más flexibles con los demás? ¿Acaso ellos, a diferencia de nosotros, son defectuosos en algún sentido que impide que los responsabilicemos por sus actos?

Ahora bien, llegado este punto, la respuesta habitual es que los menores de edad no merecen ser castigados con la misma intensidad que los mayores. Al fin y al cabo —continúa el argumento—, la medida del castigo que una persona merece es una función de la incorrección del acto que realizó y el nivel de culpabilidad con el que obró. Resulta claro que las personas de quince años son, al menos en términos generales, menos culpables que las personas de treinta, debido al desarrollo madurativo y las capacidades cognitivas y emotivas propias de su edad. Por lo tanto, aun si fuera cierto que una persona mayor de edad que comete un terrible crimen merece ser castigada, esto no necesariamente ocurre cuando quien realiza un acto semejante es un menor.

Creo que esta objeción tampoco es convincente. La razón de ello es que resulta posible incorporar en la ley mecanismos que permitan trazar la diferencia existente, en lo que a la medida del castigo merecido se refiere, entre las personas que están por debajo de un determinado umbral etario y las que lo superan. En efecto, en este espíritu, el proyecto de ley que está siendo debatido en el Congreso contempla penas mucho menos severas para las personas de catorce a dieciocho años que para aquellas mayores de dieciocho años (por ejemplo, la pena máxima prevista para los menores de edad es de quince años, mientras que para los mayores es la prisión perpetua) y establece que los menores no podrán cumplir pena en los mismos lugares que los mayores. Por otra parte, el proyecto establece que los menores de edad inimputables no podrán ser sancionados, y para determinar la inimputabilidad exige al juez la realización de informes periciales y ambientales. Es decir, no se contempla la posibilidad de condenar a alguien que no satisfaga las condiciones generales de imputabilidad establecidas en el Código Penal —y, por tanto, que no merezca ser castigado—.

Aun así, se podría insistir en que un menor de edad —supongamos, un joven de quince años— que delinque es siempre, en última instancia, el producto de condicionamientos estructurales que anularon su capacidad de decisión. Sin embargo, encuentro este razonamiento problemático por dos motivos. El primero es que resulta irrespetuoso de la dignidad y agencia moral de los adolescentes, al caracterizarlos como sujetos incapaces de tomar decisiones autónomas. El segundo es que se apoya en una especie de determinismo causal que, si se lleva hasta sus últimas consecuencias, debería conducir a la imposibilidad de responsabilizar también a los mayores de edad. Ello por cuanto no existe una transformación ontológica automática al cumplir los dieciocho años que permita afirmar que antes no había agencia y después sí la hay. Si se admite la responsabilidad penal adulta pese a la existencia de condicionamientos sociales, resulta difícil negar toda forma de responsabilidad en adolescentes capaces de comprender la ilicitud de sus actos.

A modo de conclusión, los argumentos expuestos no pretenden agotar la cuestión ni sostener que la reducción de la edad de punibilidad esté, sin más, justificada. Se trata de un problema complejo que involucra consideraciones empíricas, institucionales y presupuestarias que aquí no han sido abordadas. Mi propósito ha sido meramente introducir en el debate una perspectiva retributiva que permita advertir un aspecto normativamente relevante —y con frecuencia ignorado— de la reforma propuesta: la posibilidad de corregir situaciones de impunidad que, desde una concepción del castigo basada en el merecimiento, constituyen un déficit de justicia.