Dictar decretos de necesidad y urgencia (DNU) fue, alguna vez, un acto excepcional y discreto. Hoy, a treinta años de que la reforma constitucional los legitimara al intentar restringirlos, los DNU forman parte del paisaje de la gobernanza diaria. O, más precisamente, semanal: en los últimos años, se ha dictado aproximadamente un DNU por semana. Lo que antes era un acto relativamente vergonzante se ha vuelto rutinario. El presidente actual, sin ir más lejos, ha celebrado sus DNU y los ha reivindicado no ya frente a la inacción del Congreso sino incluso frente a su rechazo.

La Corte Suprema ha establecido claramente que la posibilidad de dictar un DNU debe ser apreciada de manera restrictiva. Sin embargo, ni el Poder Ejecutivo ni el Congreso se han dejado amedrentar por esta limitación, generalmente impuesta con rigor prusiano y valentía republicana a ex presidentes en pantuflas. En esta circunstancia, las admoniciones usuales acerca de la “necesidad y urgencia” que deben existir para permitir el dictado de un DNU han perdido el filo: si el presidente dice que tiene cinco perros, tiene cinco perros, y si dice que hay necesidad y urgencia, hay necesidad y urgencia.

A pesar de este progresivo avance de los DNU en nuestra práctica, hay una línea roja que rara vez se ha cruzado. El artíoculo 99 inc. 3º prohíbe terminantemente el dictado de DNU en materia penal, tributaria, electoral y de partidos políticos. Salvo algunos casos grises, como la postergación de la entrada en vigencia del Código Procesal Penal Federal (decreto 188/2024) o ciertas modificaciones al Código Aduanero (decreto 70/23), este límite ha sido en general respetado. El ghost writer del DNU 70/2023, el más extenso de nuestra historia, incluso lo ha reconocido (con una base “textualista”, dijo) como el único límite que está dispuesto a honrar: "¿Se abordan temas tributarios, penales, electorales o de partidos políticos? No. Listo. Cerrado el tema".

De todos modos, hay una pregunta que, acaso por su aparente obviedad, no se formula: las cuatro materias enumeradas son excepciones, ¿pero excepciones a qué? En otras palabras, ¿cuál es el género de normas que pueden ser emitidas por DNU? El tercer párrafo del artíoculo 99 inc. 3º autoriza al Poder Ejecutivo a “dictar decretos por razones de necesidad y urgencia”, pero nada dice sobre cuál puede ser el contenido de dichos decretos. Por ejemplo, ¿podría un presidente, por “razones de necesidad y urgencia”, dictar un decreto remplazando una sentencia judicial? ¿Podría expulsar de su cargo a un miembro del Congreso? ¿Podría disponer el arresto de un ciudadano? Si usted contesta que no, no es porque estas preguntas suenen alocadas, ya que -después de todo- que el presidente legisle a sola firma ya es de por sí algo alocado. Si contesta que no es porque lee el inciso como un todo y, razonablemente, entiende que el tercer párrafo debe ser entendido como una excepción al párrafo anterior, que establecía la prohibición general para el Presidente de dictar “disposiciones de carácter legislativo”.

El género de DNU, entonces, queda reducido a “disposiciones de carácter legislativo”. ¿Cuáles son estas disposiciones? La Constitución no las define. Sin embargo, sí nos da una pista. La Constitución de 1853/60 no usa la expresión “Poder Legislativo” como sinónimo de Congreso, sino como sinónimo de “facultad de legislar”. Sólo así tiene sentido la expresión, de otro modo algo confusa, de que “un Congreso [...] será investido del Poder Legislativo de la Nación”. El poder de legislar es algo, se ve, que conceptualmente existe antes que el propio Congreso. Cada vez que la Constitución utiliza la palabra “ley” (“las leyes que reglamenten su ejercicio”, “son iguales ante la ley”, “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley”) parece estar haciendo referencia a este sentido conceptual de poder legislativo.

Las leyes, en este sentido, son las normas de carácter general y abstracto; leyes en sentido material. Se trata de las normas que regulan directamente la conducta y derechos de las personas (los ejemplos más obvios son el corralito o la cuarentena, pero una buena parte de los DNU responden a esta descripción). Por extensión, pueden incluirse en esta definición las normas que regulan el funcionamiento del Estado (es decir, que asignan, también con carácter general, competencias para distintas actividades, como los DNU que cada presidente dicta apenas asume para ajustar la Ley de Ministerios a su gusto).

Creo que lo anterior es relativamente claro, y la doctrina administrativista parece haberlo intuido cada vez que ha llamado a los DNU, seguramente por reflejo, “reglamentos de necesidad y urgencia”. Sin embargo, la práctica de los últimos presidentes parece haber asumido una premisa diferente: las “disposiciones de carácter legislativo”, parece haberse impuesto, son todas las competencias que la Constitución asigna al Congreso Nacional. Entonces, el artíoculo 99 inc. 3º, en realidad, no autorizaría a “dictar disposiciones de carácter legislativo” sino a “remplazar al Congreso” por razones de necesidad y urgencia. Intentaré mostrar por qué esta interpretación implícita de la norma me parece errada.

En primer lugar, no es lingüísticamente plausible. El “carácter” de una cosa es el "[conjunto de cualidades o circunstancias propias que la distinguen de las demás"[. Sería extraño que determinada actividad cambie de “carácter” porque la Constitución decida, contingentemente, atribuírsela a uno u otro órgano. Esto se ve con claridad si pensamos en competencias que han sido incluso transferidas de un órgano a otro con la reforma de 1994. Pensemos, por ejemplo, en la intervención federal. En la Constitución de 1853/60, la intervención federal de las provincias estaba puesta en cabeza del “gobierno federal” sin la especificación de qué departamento la ejercería. A partir de 1994, en cambio, se trata claramente de una función del Congreso, salvo que estemos en periodo de receso legislativo, en cuyo caso será del Presidente. ¿Alguien diría que la intervención federal, entonces, no tuvo “carácter legislativo” hasta 1994 y sólo a partir de dicho año comenzó a tenerlo? Es más: si ese “carácter legislativo” se definiera por el órgano que circunstancialmente la tiene a su cargo, uno debería concluir que la intervención federal tiene “carácter legislativo” de marzo a noviembre y “carácter ejecutivo” de diciembre a febrero.

El ejemplo de la intervención federal trae un segundo motivo para descartar que todas las competencias del Congreso tengan carácter legislativo y, por lo tanto, puedan ser ejercidas por DNU. Al igual que el estado de sitio, la intervención federal es asignada al Congreso únicamente durante el periodo de sesiones ordinarias. Durante el receso parlamentario, en cambio, pueden ser ejercidas por el Presidente con control posterior del Congreso. Desde ya, casi por definición, si se vuelve procedente acudir a una de esas dos herramientas de excepción, será porque habrá “necesidad y urgencia”. Si todas las funciones del Congreso tuvieran “carácter legislativo”, nada impediría que el presidente dictara el estado de sitio o la intervención federal por DNU incluso durante el periodo de sesiones ordinarias, ya que habría necesidad y urgencia para hacerlo. Sería extraño creer que la reforma constitucional ha buscado evitar el abuso presidencial del estado de sitio y la intervención federal introduciendo una salvaguarda tan fácil de saltear.

Otras competencias del artíoculo 75 vuelven igualmente implausible que el “carácter legislativo” se pueda predicar de todas las competencias del Congreso. La más obvia es la de aceptar la renuncia del Presidente: ¿podría el Presidente aceptar su propia renuncia por DNU? Hay otras funciones de control del Congreso que tampoco aceptarían ser acometidas por el Presidente. ¿Podría el Presidente, por ejemplo, aprobar su propia cuenta de inversión por DNU? Carecería de todo sentido. Finalmente, por poner un último ejemplo que ilustra esta implausibilidad, ¿podría el Presidente declarar por sí mismo la necesidad de una reforma constitucional si hubiera urgencia para ello?

Si tengo razón, una buena parte de los DNU que se han dictado en los últimos años no han sido válidos. Por ejemplo, el decreto 18/2010 que expulsó al presidente del Banco Central claramente no tenía “carácter legislativo”, por lo que no tenía nada que hacer con el artíoculo 99 inc. 3º, al igual que el decreto 530/2012 por el que se intervino provisoriamente YPF. Los últimos dos presidentes se autorizaron a sí mismos a salir del país (decretos 162/2023, 50/2024 y 17/2025), primero con la excusa de que el Congreso se demoraba en tratarlo y, en el último año, sin ni siquiera preguntarle para cuidar las formas: extraño permiso el que uno puede concederse a uno mismo, como en aquellas parejas abiertas en las que uno de los dos no lo sabe.

Hay tres casos de alguna relevancia reciente que ponen a prueba mi tesis. En primer lugar, los últimos gobiernos han recurrido a la herramienta del DNU para “arreglar la deuda” y “contraer empréstitos” de la Nación (artíoculo 75 incs. 4º y 7º). Por ejemplo, mediante el DNU 179/2025 el Presidente se autorizó a sí mismo a contraer deuda con el Fondo Monetario Internacional. Creo que es evidente que la facultad de contraer deuda no es una de “carácter legislativo”. La deuda se pone en cabeza del Congreso de la Nación al igual que se hace con los bienes del Estado y sus gastos y recursos: el órgano más representativo de la institucionalidad argentina es el que tiene a cargo los grandes lineamientos de la organización del patrimonio estatal. Sin embargo, esto no transforma la facultad de contraer empréstitos en una de “carácter legislativo”

Un segundo caso ha sido la reciente autorización para la entrada y salida de tropas del país, como la del decreto 697/2025. De nuevo, no se trata de una facultad materialmente legislativa, sino que se parece más a una función de control. El Presidente de la Nación es el comandante en jefe de las fuerzas armadas, pero ciertas acciones militares únicamente pueden ser llevadas a cabo con la venia del Congreso. Ésta es una. Sería extraño poder salteársela por DNU.

Finalmente, los últimos presidentes han modificado el presupuesto de gastos y recursos por DNU. Creo que se trata, nuevamente, de una ampliación ilícita del campo de acción de la herramienta. El presupuesto es, precisamente, una instrucción del Congreso acerca de cómo gastar los recursos disponibles. Carecería completamente de sentido que el Presidente pueda autorizarse a sí mismo a desoír al Congreso y realizar una priorización de gastos diferente a la que éste decidió.

Entiendo que pueda pensarse que este esquema quedan fuera algunas cosas que, acaso, podrían requerir una solución rápida: una deuda oportuna para solucionar una situación de iliquidez repentina, la salida de tropas para asistir a un aliado en una guerra súbita, un reacomodamiento presupuestario que responda eficazmente a una emergencia. Todas estas son cuestiones que merecen reflexión y seguramente, como en Parque Jurásico, la vida encontrará su camino. Las doctrinas constitucionales cambian con el tiempo, y seguramente existirán miembros de la élite jurídica dispuestos a mover la doctrina en la dirección de las necesidades de la gobernanza presidencial.

Lo que ocurrió aquí, sin embargo, no fue solamente la vida encontrando su camino: también como en Parque Jurásico, los errores humanos son los que permiten el descontrol. La doctrina constitucional en nuestro país, en general, ha evitado la conceptualización seria y el análisis riguroso. A diferencia de otras áreas del derecho, no se ha podido apoyar en una práctica continuada ni ha podido importar en bloque una doctrina extranjera ya terminada y lista para usar. Cuando no tiene una jurisprudencia relativamente disponible para glosar, nuestra comunidad de intérpretes muchas veces determina el resultado de las evaluaciones constitucionales (“es un escándalo”, “es inobjetable”) más basada en cierto physique du rôle de la profesión —cuando no en la sublimación, acaso inconsciente, de preferencias políticas— que en la reflexión conceptual seria. Tal vez ésta sea un área en la que podamos comenzar a suplir esta carencia.