En esta segunda parte de la entrevista, Juan Carlos Maqueda nos cuenta cómo redactó algunos de sus votos: disidencias que todos recordamos y algunos votos que imaginó como disidencias y terminaron siendo la doctrina mayoritaria. La primera parte está en este link.

La Crítica: Si le parece bien, me gustaría que hablemos de algunos fallos concretos. Usted hace un rato explicaba que votaba muy poco en soledad porque privilegiaba la construcción de consensos mayoritarios. Entonces, cuando votaba solo, tenía que ser por una razón de peso. Mencionó su disidencia en el caso Fontevecchia de 2017. ¿Cómo se llega a ese fallo y por qué consideró importante disentir?

Juan Carlos Maqueda: Sí, yo te ejemplifiqué con Fontevecchia. Me sorprendí mucho con ese caso. Un día, sin que se hubiera debatido previamente en los acuerdos, apareció un memorándum con todas las firmas salvo la mía. No me sorprendió la postura de Rosenkrantz porque yo ya había leído un famoso artículo suyo en una revista de la Universidad de Palermo donde planteaba una visión muy restrictiva sobre la obligatoriedad de los precedentes de la Corte Interamericana; decía que eran “préstamos” que nos hacía el derecho internacional a nuestro derecho. De Rosatti no sabía qué posición tendría, y con Lorenzetti y Highton veníamos firmando siempre en otro sentido.

Un día, entonces, aparece un memorándum de Rosenkrantz con la firma de todos, menos la mía. Yo contesté el memorándum informando que mantendría mi posición histórica. Yo atribuyo el fallo a una avanzada teórica de Rosenkrantz, quien vio la oportunidad de sentar su posición. Se encontró con que Rosatti lo apoyó desde una perspectiva diferente, basada en lo que él había escrito en sus libros sobre el “margen de apreciación local” de cada país. Lorenzetti y Highton no sé por qué cambiaron de posición. No discutí con ellos porque para cuando me llega a mí ya habían firmado el memorandum, habría sido al divino botón discutir.

La Crítica: Rosatti especialmente siempre se preocupa por mantener la coherencia con lo que escribió como doctrinario, ¿no?

Juan Carlos Maqueda: Tu pregunta me hace acordar a una anécdota que contaba Petracchi sobre cuando él era secretario letrado del juez de la Corte Villegas Basavilbaso en los años ‘50 o ‘60. Petracchi le llevó un proyecto de resolución y el juez se lo devolvió firmado. Petracchi le advirtió: “Doctor, mire que esto que proyecté se contrapone con lo que usted escribió en su tratado de Derecho Administrativo”. Y Villegas Basavilbaso le contestó: “Mire, hijo, yo no he venido a la Corte a escribir otro tomo de mi obra”.

La Crítica: Otro tema clave en su trayectoria es el federalismo, que también mencionó antes. También ahí usted ha marcado una postura propia muchas veces.

Juan Carlos Maqueda:  Sí, claro. Yo diría que hay cuatro puntos de quiebre en la jurisprudencia de la Corte en esta materia: el federalismo político, el económico o financiero, el municipalismo y el estatus de la Ciudad de Buenos Aires. 

El primer caso de federalismo político que me tocó apenas ingresé fue el fallo Zavalía en 2004, a raíz de la intervención federal a Santiago del Estero que llevó adelante Néstor Kirchner.

El interventor federal era Pablo Lanusse y convocó a elecciones constituyentes locales para reformar totalmente la Constitución de Santiago del Estero. El dirigente radical local José Luis Zavalía —quien había sido colega mío en el Senado y en Diputados, en bancadas opuestas— presentó un amparo para frenarlo. Nunca me vino a ver Zavalía, pero igual me acuerdo que llevé el caso a un acuerdo e insólitamente tuve el apoyo inmediato de Fayt y de Petracchi y lo pudimos frenar con una cautelar.

Después, en tema de federalismo económico, estuvimos mucho tiempo buscando mayorías, que no era tan fácil porque, en la época de Cristina Kirchner, Zaffaroni y Highton ya no votaban con nosotros (Lorenzetti, Fayt y yo). Finalmente, terminamos firmando solo nosotros tres los fallos de Santa Fe, San Luis y Córdoba a fines de 2015 sobre coparticipación. Esto fue justo antes de que asumiera Mauricio Macri, que creyó que era un golpe de Estado en contra de él y la verdad que nada que ver. La realidad es que el voto ya estaba redactado y consensuado meses antes de las elecciones. No quisimos sacarlo durante la campaña electoral para no beneficiar ni perjudicar a ningún candidato en medio de la contienda. Lo publicamos la semana posterior a la segunda vuelta. Y ahí sentamos un precedente que cambió la historia de la Corte en materia de federalismo económico.

En materia de autonomía municipal, el gran leading case fue Municipalidad de San Luis también en mis primeros años. La provincia de San Luis, gobernada por los Rodríguez Saá, quería desplazar a un intendente opositor de la capital (un opositor interno, digamos) y le convocaron a elecciones municipales obligatorias en la misma fecha que las provinciales. Nosotros fallamos garantizando la autonomía del municipio para fijar su propio calendario electoral.

Y respecto a la Ciudad de Buenos Aires, comenzamos con el fallo Corrales en 2015, donde delimitamos la competencia penal y de la justicia local. Dictamos nueve fallos clave sobre la autonomía porteña, incluyendo los dos fallos dictados durante la pandemia de COVID-19 a favor de la autonomía de la Ciudad: uno a favor de la presencialidad escolar garantizada por la Ciudad y otro frenando la quita unilateral de fondos de coparticipación que Alberto Fernández le hizo a la Ciudad para transferírselos a la provincia de Buenos Aires. Creo que en materia de federalismo y autonomía hemos hecho un cambio muy grande en la jurisprudencia de la Corte.

La Crítica: Siempre me llamó mucho la atención de parte suya y de Rosatti ese apoyo tan irrestricto a la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, siendo que el justicialismo orgánico siempre ha sido muy refractario a reconocerle estatus de provincia a la Ciudad. En los debates de la Convención Constituyente de 1994, de parte del peronismo, no parece que estuviera la idea de que la Ciudad fuera tan parecida a una provincia como es ahora. De hecho, la Ley Cafiero original reflejaba la postura restrictiva del peronismo de la época.

Juan Carlos Maqueda: Yo personalmente siempre defendí la autonomía plena de la Ciudad, y según me dijo después Rosatti también pensaba así desde 1994, aunque en la Convención él callaba para evitar enfrentamientos, al igual que hacía yo. Pero cuando nos tocó ejercer como jueces de la Corte, plasmamos esa convicción en los fallos. Primero me tocó hacerlo a mí, porque cuando sale Corrales en 2015 Rosatti todavía no se había incorporado a la Corte, y después ya con él siguió con el fallo Nisman.

A mí me tocó vivir de cerca la discusión cuando la Ciudad de Buenos Aires dicta su constitución en 1996. Ahí, muchos peronistas se pelearon con los radicales porque querían restringir lo máximo posible a la Ciudad de Buenos Aires para retener el poder en todo lo que se pudiera. Yo no los acompañé y la verdad compartí la posición de los radicales. Y además, por la misma época, me tocó tratar la Ley Cafiero. El Poder Ejecutivo quería imponer un texto sumamente restrictivo de la autonomía porteña y nos exigía a todos los legisladores oficialistas que firmáramos un compromiso de votarla a libro cerrado. Yo me enojé mucho en la reunión de bloque y dije que ese espíritu restrictivo traicionaba los consensos de la reforma constitucional de 1994. Los que tuvieron la misma posición que yo fueron los diputados peronistas de la Capital, como Jorge Argüello o Miguel Toma, porque los dejaba mal parados no pelear por la autonomía.

Lo cierto es que yo fui macerando esa posición. No vas a encontrar ninguna declaración mía en los diarios o debates legislativos en contra de la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires. El mismo Antonio Cafiero nos decía en privado: “Che, pero nosotros habíamos acordado otra cosa en la Convención Constituyente”, pero al final terminó aceptando el proyecto del Ejecutivo. Se le dice “Ley Cafiero” porque formalmente el proyecto lo presentó él, pero los autores reales de esa ley estaban en el Poder Ejecutivo. Creo que nadie estaba del todo convencido, pero se decía “la quiere Menem” y se fue para adelante.

Igualmente hay una cosa que pudo colarse en la Ley Cafiero, que después no se cumplió, o se cumplió a medias. Contenía una cláusula que permitía realizar convenios para transferencias con el acuerdo del Estado Nacional y de la Ciudad. Se hicieron algunos convenios para transferencias de la Justicia en la primera época, pero luego ese proceso se paró, porque los jueces nacionales se opusieron. Pero si se hubiera seguido ese camino se habría podido transferir toda la Justicia por la vía de la Ley Cafiero, pero hubo una voluntad de no hacerlo. Y la gran oportunidad histórica de completar la transferencia judicial se perdió durante la presidencia de Mauricio Macri, quien habiendo sido jefe de Gobierno porteño, se concentró únicamente en transferir la Policía Federal, que está bien, pero dejó la justicia ordinaria de lado.

La Crítica: Otra línea muy marcada en sus votos es lo que yo interpreto como deferencia al legislador, es decir, el respeto al ámbito de decisión del Congreso. Puedo citar ejemplos como su voto en el caso del Sindicato de Policía, donde sostuvo que la prohibición de sindicalizarse de las fuerzas de seguridad era un exceso reglamentario por parte del Ejecutivo, lo mismo que ocurrió en el fallo Caamaño, o su voto concurrente en Schiffrin (sobre el límite de edad de 75 años para los jueces), donde votó con la mayoría pero por separado para enfatizar la deferencia a lo decidido por la convención reformadora de 1994. Y especialmente en el fallo Simón de 2005 (de nulidad de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final), donde usted fue el único juez que validó la nulidad de las leyes declarada por el propio Congreso. ¿Esto tiene relación con su experiencia parlamentaria?

Juan Carlos Maqueda: Sí, tiene que ver con mi experiencia política. Yo a pesar de haber sido, creo, un juez liberal y activista —siguiendo la clásica distinción entre jueces conservadores y liberales/activistas—, hay cosas que yo mantengo. Por ejemplo, en un fallo que yo hice y que después suscribió la mayoría, que fue cuando durante la pandemia Cristina Kirchner nos pidió autorización para sesionar a distancia, nosotros le dijimos con contundencia que era una cuestión política no justiciable.

Rosatti, a diferencia mía, dice que es un discípulo de Germán Bidart Campos, quien estaba en contra de esta cuestión. Yo tengo un enorme respeto por Bidart Campos, pero no he sido discípulo de él porque me formé allá en Córdoba. Yo soy un defensor de la doctrina de las “cuestiones políticas no judiciables”. Creo que ese ámbito se achica cada vez más porque la realidad exige que la Justicia participe, pero otra cosa es cuando la justicia pretende arrebatar espacios de decisión que son propios de los otros poderes del Estado. 

En mi vida parlamentaria, he tratado de reivindicar desde el punto de vista constitucional las facultades propias del Congreso. Eso se ve por ejemplo en el caso Bussi, donde defendí las facultades del Congreso para juzgar la idoneidad de sus miembros, y lamentablemente he perdido en esos casos. Sé que eso puede parecer contradictorio con mi perfil de juez activista, pero para mí no lo es: creo que al ámbito parlamentario hay que respetarlo y merece una deferencia.

La Crítica: ¿Podría decirse que, al haber habitado el Congreso durante décadas, usted valora la seriedad del trabajo legislativo más que otros jueces que lo miran con más desconfianza sin haber pasado por la misma experiencia?

Juan Carlos Maqueda: Sí, y lo mismo me pasa ahora con la Corte Suprema después de 22 años allí. Por eso nunca me habrás escuchado hablar en contra de los miembros actuales de la Corte. Yo soy un defensor de las instituciones en definitiva, soy un institucionalista. Si yo ahora me pusiera a hacer críticas públicas personales sobre el funcionamiento actual de la Corte o sobre alguno de sus miembros, para darme un gusto personal, estaría yendo en contra de lo que fui acumulando toda mi vida en materia de respeto a las instituciones.

La Crítica: Esto que sigue no es un chiste. Al ver el Congreso actual, ¿no se le van las ganas de ser tan deferente con el Congreso?

Juan Carlos Maqueda: No me dan ganas de ser menos deferente con el Congreso porque el Congreso es el Congreso, lo que me da es lástima. Es lamentable el nivel de bajeza al que se ha llegado, es terrible. Pero yo siempre apuesto a que las instituciones cuando se deterioran tienen que recuperarse y que el Congreso tendrá su tiempo de recuperación, no va a ser siempre para abajo.

La Crítica: Estuvimos hablando casi dos horas, pero tengo dos preguntas finales sobre fallos. Una es sobre el fallo S.I.N. de 2024 sobre maternidad subrogada, donde también votó en disidencia. 

Juan Carlos Maqueda: Bueno, ahí por ejemplo mis colegas me obligaron a quedar solo. Ese fue un fallo de mis últimos tiempos en la Corte. Lo habíamos hablado mucho en los acuerdos y la idea inicial era sacar un fallo consensuado entre los cuatro. Me propusieron tratar de integrar mi proyecto en memorandum mayoritario, entre ellos tres tenían diferencias y las fueron limando. Pero al final me ofrecieron algo que al final era su postura con algún matiz, así que dije no nos esforcemos más, salgo en disidencia.

Mi duda en ese momento era otra, si votar como voté o si declarar inconstitucional el artículo. Había muchas charlas en ese momento de que si uno no estaba de acuerdo tenía que declararlo inconstitucional. Yo preferí el otro mecanismo. Me pareció que había que aplicar aquel principio que dice que hay que integrar todo el ordenamiento jurídico al interpretar y que la declaración de inconstitucionalidad de una ley es la ultima ratio. Pero habíamos trabajado en dos papers, con las dos posturas. 

La Crítica: En ese voto usted hace una interpretación muy técnica del Código Civil, pero se trasluce sin decirlo que en el fondo era porque habría considerado que la interpretación más lineal que hace la mayoría era inconstitucional. En algún sentido, entonces, fue una disidencia atípica: su disidencia esta vez no fue para reafirmar la voluntad del Congreso sino podría decirse que lo contrario.

Juan Carlos Maqueda: Sí, tenés razón. No lo pensé de esa manera en su momento, pero podría decirse eso.

La Crítica: ¿Y qué fibra le tocó ese caso para decidir quedar solo frente a la mayoría?

Juan Carlos Maqueda: Hablando con mis letrados, yo planteé que lo más importante era dejar sentada una doctrina para que, si en el futuro cambiaba la composición de la Corte y mi postura llegara a ser mayoría, existiera una alternativa jurídica basada en la legislación vigente. 

La Crítica: Pero eso explica por qué no declaró la inconstitucionalidad de la norma, pero no explica por qué su reflejo inicial no fue la deferencia al Congreso en un tema tan complejo.

Juan Carlos Maqueda: Nosotros en la vocalía manejamos las causas importantes con un método de exploración. Yo les digo a mis letrados: “Trabajemos este tema con esta idea”. Ellos investigan la idea y me traen dos alternativas y yo les digo “profundicemos en las dos alternativas, porque me parece que me voy a quedar solo”. Y cuando me quedé solo elegí una de esas alternativas que habíamos preparado, pero no hice ese análisis que estás planteando vos ahora.

La Crítica: ¿Me puede contar más sobre la dinámica de trabajo interna que ahora está mencionando?

Juan Carlos Maqueda: El expediente ingresa por la Mesa de Entradas de la Corte. De allí se deriva a las distintas Secretarías de la Corte según la materia. Cada Secretaría lo ve y los va girando a las vocalías en un orden preestablecido. Yo era el primero en el orden de circulación para ver los expedientes de la Secretaría de Derecho Público (que antes era la Secretaría de Derecho Administrativo), de la Secretaría de Derecho Laboral y de la Secretaría de Derecho Previsional.

En cambio, en las causas de derecho privado, civil o comercial, mi vocalía las recibía al final del circuito de firmas, cuando ya venían con proyectos de voto elaborados por otras vocalías especialistas. Mi equipo de letrados estaba dividido temáticamente. Para derecho público específicamente los había dividido en derecho administrativo (donde estaba Susana Villarruel) y dos letrados para derecho constitucional (Delfina Beguerie y Mario Campora).

Los expedientes que yo separaba de entrada para leer personalmente eran aquellos que no venían rechazados por aplicación directa del artículo 280 o por defectos de forma como el exceso de renglones en la presentación del recurso y ese tipo de cosas. Ahí analizaba si el caso me iba a interesar. Yo les pedía a mis secretarios letrados que exploraran las líneas que yo veía en estos casos. 

Cuando se trataba de temas en los que ya habíamos fijado jurisprudencia, como la materia de federalismo, como ya hablamos, formábamos grupos de trabajo cruzados con las vocalías de Rosatti y Lorenzetti, que compartíamos la jurisprudencia. Eso, el trabajo en grupo entre letrados, fue una innovación metodológica que yo empecé a implementar primero en mi propia vocalía, luego lo implementamos para trabajar entre vocalías en las que ya había acuerdo para un voto en común, y finalmente lo implementamos para tratar llegar a consensos en temas difíciles entre todos.

El trabajo habitual que yo tenía, desde que entraba hasta que me iba, era reunirme con mis letrados. Cuando entraba un caso yo me reunía con mis letrados. Si era un caso nuevo, me reunía con el letrado especialista en la materia, o con dos a lo sumo. Si era un tema ya avanzado, me reunía con todos los letrados que habían estado en el tema. Y así íbamos revisando los avances hasta llegar a la posición final. Yo solía decirles una frase que el otro día me recordaba Mario Cámpora: “Terminemos este voto con la idea de que vamos a ir solos; más allá de que si después nos quieren acompañar, nos pueden acompañar”.

Por ejemplo, un tema que preparé para ir solo, con mi letrada de penal, Margarita Maxit, la interpretación del aborto no punible, el fallo F.A.L. La interpretación histórica sostenía que el aborto solo era no punible para la mujer con discapacidad mental que hubiera sido violada, basándose en esta discusión de si había o no había una coma. Yo le dije a Margarita: “Nos vamos a quedar solos en esto, pero es lo que yo creo que hay que hacer”.

Afortunadamente, no sólo no nos quedamos solos, sino que el fallo salió por unanimidad. Fue un fallo muy importante y podría decirse que fue un puntapié para el proceso de la sanción de la ley. Bueno, yo digo unanimidad pero en fundamentos salió 5-2, con un voto aparte, más minimalista, de Argibay y Petracchi. Yo no entendí esa postura de ella, francamente.

Como el aborto ya se había realizado, había un memorandum interno que proponía directamente declarar abstracto el recurso. Por eso yo planteé que era importante salir con nuestro voto, para sentar doctrina. Y no tuve que convencer a mis colegas. Lorenzetti vino a mi despacho y me dijo: “Leí tu proyecto sobre el caso de Comodoro Rivadavia (así le llamábamos internamente a la causa F.A.L. porque venía de ahí). Estoy totalmente de acuerdo, lo tenemos que sacar”. Yo le advertí, “mirá que algunos van a decir que es abstracto”, pero Lorenzetti dijo “no importa, avancemos”. Y finalmente terminaron votando todos. Y así como este caso, hubo otros en los que pensé que me iba a quedar solo y finalmente formamos mayoría.

La Crítica: Por lo que usted cuenta, hay una parte de su trabajo en la Corte que no se ve en las estadísticas de votos individuales. Si uno lee las estadísticas puede dar la impresión de que usted adhería más a votos de otros que redactar los propios, pero por lo que cuenta en realidad varios proyectos suyos se transformaban en mayoría. ¿Es así?

Juan Carlos Maqueda: Es exactamente así. Yo adhería sin problemas a los votos de mis colegas en materias de derecho civil, comercial o de contratos, donde mi vocalía no era especialista. En esas materias yo acompañaba para dar estabilidad a la jurisprudencia. Aunque desde ya había casos, como el de filiación que hablamos, que si bien era una materia técnicamente civil, era un tema que a uno le suena por otro lado, yo pensé “cómo vamos a volver atrás con estos chicos, cómo le vamos a negar esto a esta gente”. Y bueno, en ése me quedé solo, pero no me molestó para nada. 

La Crítica: ¿Y cuánto tenía que sacrificar de su propia postura jurídica en ese proceso de negociación para llegar al consenso? ¿Dolía resignar ideas propias?

Juan Carlos Maqueda: Sí, dolía, dolía, más de una vez dolía, pero vale la pena hacerlo porque son los justiciables los que salen beneficiados.

La Crítica: ¿Se quedó con ganas de firmar algún fallo o de tratar un tema porque no llegó el caso apropiado?

Juan Carlos Maqueda: Sí, más de una vez lo he dicho. Me quedé con las ganas de declarar la inconstitucionalidad de la Ley 26.122, que impulsó Cristina (Kirchner) como senadora para reglamentar los decretos de necesidad y urgencia. Nunca nos llegó un caso en el que pudiéramos hacerlo.

La Crítica: Para terminar, una curiosidad. En La crítica del derecho nos preguntamos a veces de cuánto sirve criticar los fallos de la Corte, cuánto se puede cambiar desde allí. Le traslado la inquietud: ¿cuánto influye la crítica académica o la opinión de los especialistas en el trabajo diario de los jueces de la Corte y de sus secretarios letrados?

Juan Carlos Maqueda: Hay que diferenciar tres niveles de influencia en la Corte Suprema: la crítica académica, la crítica periodística, y la movilización de la opinión pública. La opinión pública es, por lejos, la que más presiona. La crítica académica no presiona nada. La crítica de la prensa un poquito más, pero hasta por ahí nomás.

Yo he visto a lo largo de mis 22 años en la Corte cómo algunos de mis colegas cambiaron su posición debido a la movilización de la opinión pública. En esos mismos 22 años, nunca he visto a un ministro de la Corte traer un tema presionado por la crítica académica.

La Crítica (desahuciada): ¿Pero la doctrina académica ayuda o sirve de insumo al menos? ¿Tiene sentido seguir escribiendo?

Juan Carlos Maqueda: Sí, claro. La influencia de la academia es benigna, sirve y ayuda, pero no presiona. Para mí, por lo menos, tenía un gran valor. Sé que Rosenkrantz, Rosatti y Lorenzetti leen y les ayuda. Zaffaroni recuerdo que también. De las dos mujeres ministras de la Corte (Highton y Argibay) no te sabría decir, no recuerdo que hayan traído ese tema a las conversaciones al menos.

Pero insisto, la única presión real que sienten los jueces de la Corte es la de la opinión pública. Y dentro de la opinión pública, también hay que saber distinguir qué tipo de movilización presiona de verdad. Por ejemplo, cuando la organización de Madres de Plaza de Mayo hacía escraches y parodias de juicios éticos cortando la calle Lavalle frente a la puerta de la Corte en contra de Fayt… Todo eso lo terminaba beneficiando, porque era una organización que ya estaba percibida como de una gran parcialidad política. Lo hacían porque Cristina Kirchner había lanzado una campaña pública sistemática de presión contra Fayt para obligarlo a jubilarse con el argumento de su avanzada edad.

La Crítica: Muchas gracias, ministro, por su tiempo. Hemos hablado casi dos horas.

Juan Carlos Maqueda: Gracias a vos.